关键词: 二审；法律监督；诉讼职能
内容提要: 随着死刑第二审案件在全国范围内实行开庭审理，以往存在手死刑案件二审审理方式中的三级结构被彻底改变。这顺应了在我国逐步实现对包括死刑案件在内的全部刑事二审案件进行开庭审理的发展趋势。为适应这一趋势，检察机关在刑事二审案件诉讼程序中的职能亟需明确。根据检察机关的宪法定位和诉讼规律，检察机关在刑事第二审中的诉讼职能应当界定为“第一审公诉职能和诉讼监督职能的继续和延伸，但重在全方位的诉讼监督”。
一、问题的提出
2007年以前，我国刑事第二审的审理方式主要表现为书面审查、庭外调查和开庭审理的三级结构。今年以来，死刑第二审案件在全国范围内全面实行开庭审理，改变了以往存在于死刑二审审理方式中的这种三级结构。这表明，在今后对死刑案件的二审程序中，法院应当一律开庭审理后作出裁判。这顺应了在我国逐步实现对包括死刑案件在内的全部二审案件进行开庭审理的一种发展趋势。在这种现实的挑战和发展趋势的推动下，检察机关在包括死刑案件在内的刑事二审案件诉讼程序中的职责和功能亟需明确和界定。
实践中，对检察机关在刑事二审程序中承担的职能、具体职责事项以及履行职能的途径和方式等问题存在观念上的模糊认识和实际操作上的无所适从状态。例如，有的将检察机关二审职能完全归同于其一审职能，有的则直接定位于公诉职能，还有的将其归结为审判监督职能。这些观点从不同侧面或不同角度反映了检察机关在刑事二审程序中所承担的职能，均有一定的合理性。WwW.133229.CoM但从检察机关二审职能的宪法定位和基本特性而言，这些观点显然不能涵盖检察机关二审职能的基本属性。结合检察机关作为国家专门法律监督机关的宪法定位，我们应当从法律监督的高度来归纳和概括检察机关的职能。在检察机关履行的法定职能是专门性法律监督职能的认识基础上，我们认为，检察机关在刑事第二审中的职能应当界定为二审法律监督职能。对此，本文对这一职能的界定根据、具体内容以及实现方式和相关实务问题进行简要探讨。
二、检察机关二审法律监督职能定位
根据《刑事诉讼规则》第362条规定，检察机关在刑事第二审中的职能具体表现为：应客观全面地审查原审案卷材料，不受上诉或者抗诉范围的限制，重点审查原审判决认定案件事实、适用法律是否正确，证据是否确实、充分，量刑是否适当，审判活动是否合法，抗诉理由或上诉理由是否正确、充分。同时监督、检查第一审检察院公诉工作的质量，指导第一审检察院正确完成刑事指控任务。
根据《刑事诉讼规则》第360条规定，在出席第二审法庭时，检察机关的工作形式具体表现为：（1）认为原审判决或者裁定确有错误的，依法提出纠正意见；（2）认为原审判决或者裁定没有错误的，依法提出维持原判建议；（3）对第二审审判活动进行监督，对法庭审理案件有无违反法律规定的诉讼程序的情况记明笔录并依法处理；（4）进行其他维护诉讼参与人的合法权利、维护公平正义的诉讼活动。
据此，对检察机关在刑事第二审中的监督职能，应当界定为“第一审公诉职能和诉讼监督职能的继续和延伸，但重在全方位的诉讼监督”。对这一界定简要分析如下：
一方面，检察机关在刑事第二审中的监督职能表现为第一审公诉职能的继续和延伸。这是检察机关在刑事第二审中的重要监督职能。无论是因被告人上诉引起的第二审程序，还是因原审检察机关抗诉引起的第二审程序，检察机关的这一职能均有充分体现。由于第二审程序的启动，一审裁判不仅不发生法律效力，还成为第二审的主要审查内容。对一审裁判完全采纳一审公诉意见且认定事实、适用法律正确及审判程序合法的，检察机关在第二审中将继续履行与一审公诉相同的指控犯罪的公诉职能，维护一审正确裁判，争取二审裁判对一审裁判的认可和支持；对一审裁判未完全采纳一审公诉意见且一审公诉意见正确的，检察机关在第二审中应当对一审公诉意见进行全面、深入地再次阐述和论证，继续履行一审公诉机关未能完成的公诉职能，争取二审裁判的认可和支持；对一审裁判未完全采纳一审公诉意见且一审公诉意见确有错误的，检察机关在第二审中应当继续履行支持一审公诉指控犯罪的正确部分的公诉职能，同时通过支持和维护一审裁判的意见形式对一审公诉指控犯罪的错误部分进行纠正。
另一方面，检察机关在刑事第二审中的监督职能表现为全方位的诉讼监督职能。这是检察机关在刑事第二审中的基本监督职能。这一职能除表现为第一审诉讼监督职能的继续和延伸外，主要表现为对一审审判活动及其裁判、二审审判活动及其裁判、侦查活动、一审公诉活动等方面的全方位监督。这是由第二审公诉“重在诉讼监督，同时继续指控犯罪”的任务决定的，也是第二审公诉区别于第一审公诉“重在指控和证实犯罪，同时进行诉讼监督”的重要表现。
三、检察机关二审法律监督应遵循的基本原则
检察机关进行二审监督时应遵循的基本原则与刑事第二审程序的任务和审理方式直接相关。由于我国实行二审终审制，第二次审判程序是对第一次审判程序的全面审查、核实和判断，这要求检察机关应当立足刑事二审程序法定任务，遵守刑事二审程序的法定诉讼原则。基于此分析，检察机关进行二审监督时应当遵循的基本原则主要有两项：
（一）全面审查原则。在坚持对一审裁判认定的事实、证据和适用法律情况进行全面审查的同时，要注意“六个结合”：坚持全面审查与重点审查相结合；对控诉、辩护理由（包括抗诉、上诉理由）的审查与对第一审裁判的审查相结合；对案件客观真实的探求与对原审裁判的审查相结合；对认定事实的审查与对适用法律的审查相结合；对原审认定的事实的审查与对新发现的事实的审查相结合；对案件实体的审查与对诉讼程序的审查相结合。
例如，一审公诉机关对被告人张某起诉了五起抢劫事实，但一审法院仅认定并判决了其中的三起，被告人张某也只对这三起抢劫事实提出了上诉，张某在上诉状中交代杨某系其同案犯。对此，在第二审程序中，检察人员应当重点审查一审法院判决认定的三起抢劫事实，同时还要对一审公诉机关起诉而一审法院未予认定的另两起抢劫事实进行审查，对张某交代杨某系其同案犯的新事实进行审查，以全面分析和判断一审判决在认定事实和适用法律方面正确与否。
（二）上诉不加刑原则。贯彻上诉不加刑原则，关键在于保障被告人的上诉权。要切实把全面维护包括被告人在内的当事人的合法权益和强化法律监督、维护公平正义的职责有机统一起来。
例如，李某因涉嫌抢劫罪被提起公诉，一审法院审理后认为李某入户抢劫并致人死亡，情节特别严重，但考虑李某未年满18周岁，遂判处其无期徒刑。李某以量刑过重为由提出上诉。在第二审程序中，检察人员通过认真审查卷宗材料和调查核实，发现李某作案时已经年满18周岁，一审法院判决所依据的李某身份证明存在伪造现象。对此，根据上诉不加刑原则，检察人员应当建议二审法院遵循上诉不加刑原则，维持原判。待第二审程序终结后，可依照刑事诉讼法规定的审判监督程序提出抗诉。
四、检察机关二审法律监督形式和内容
检察机关在二审刑事诉讼中的监督活动主要通过向审判机关、侦查机关发出检察建议、纠正意见等方式来完成。在实践中，可以根据具体情况选择适用院、处公函形式或者电话、传真、当面交谈等形式。检察机关的二审监督职能在内容上主要表现为：
（一）对一审审判活动及其裁判进行法律监督
检察机关要对第一审法院审理案件的诉讼程序进行合法性审查，要对一审判决认定的全部案件事实、证据和适用法律等实体性问题进行真实性、逻辑性、合法性等审查，并在此基础上提出审查意见，对一审审判活动及其审判结果进行评价，指出其中存在的错误或违法行为，肯定其中合法和正确的行为。
1．对一审判决中附带民事判决部分错误提出检察建议。例如，在史某故意伤害一案一审刑事附带民事判决中，附带民事部分的判决存在证据不足、超出附带民事诉讼原告人诉讼请求进行判决、在判决前剥夺附带民事诉讼被告人就该超出部分进行了解、辩论和质证的权利等问题。检察机关向二审法院就史某故意伤害（致死）案中附带民事判决错误问题发出《关于对史某案附带民事部分进行诉讼监督的检察建议》。该建议直接导致二审法院对一审刑事附带民事判决书未予全部维持，只是下达了维持刑事部分判决的二审“刑事裁定”。
2．对一审判决遗漏赃证物处理事项发表改判意见。例如，在于某走私普通货物案中，一审判决未对本案赃物（折合人民币88，3000元）进行追缴，检察机关发表二审改判意见后，二审法院对一审判决进行改判，对本案赃物作出收缴判决并上交国库处理。
3．对一审判决遗漏原审被告人犯罪事实、对关键证据未予采纳、将不公开审理的案件表述为“公开开庭审理本案”等问题进行监督。例如，在朱某、高某、郑某抢劫、盗窃、窝藏、销售赃物案中，一审判决遗漏原审被告人郑某参与朱某、高某共同抢劫犯罪的事实、在认定犯罪事实时未采纳上诉人朱某、高某和原审被告人郑某的有罪供述的问题并将因涉及个人隐私而属于不公开审理的本案表述为“公开开庭审理本案”，对此，检察机关出庭发表纠正意见，得到二审法院认可。
4．对一审判决关于案件性质定位矛盾的问题进行监督。在陆某等人贷款诈骗一案中，原审法院民庭、刑庭先后对同一项事实分别作出民事生效判决及刑事一审判决。对此，在二审检察机关的监督下，法院启动审判监督程序对民事生效判决进行再审后裁定撤销该判决，进而排除了影响本案二审刑事诉讼正常进行的障碍。
5．对一审判决认定证据错误进而导致量刑错误的问题进行监督。在佟某等人故意伤害一案中，一审判决认定佟某系致被害人死亡的直接行为人，系本案的主犯，并判处其死刑。经审查，二审检察机关认为没有证据证明佟某是致被害人死亡的直接行为人，且其在本案中的作用与同案人韩某等人相比较要小的多，然而一审判决却对上诉人韩某等人分别判处无期徒刑。在检察机关的监督下，二审法院对佟某改判为无期徒刑。
6．对一审法院运用证据错误进行法律监督。在刘某、方某绑架白某（未成年人）一案中，被害人白某的父母作为白某的法定代理人和独立的附带民事诉讼原告人出席法庭。一审法院认为白某的父母系案件证人，故在判决中将其列为白某的法定代理人、附带民事诉讼原告人、证人。根据《刑事诉讼法》相关规定，证人只能是与案件处理没有利害关系的第三人，并且证人不能旁听案件审理过程。本案中，白某的父母是案件当事人，与案件处理结果有着直接的利害关系，并且其以附带民事诉讼原告人身份参加了本案全部开庭审判活动，因此，不应当再担任本案证人。因此，二审检察机关在出席二审法庭时就该证据运用错误问题当庭发表纠正意见。
7．支持一审公诉机关对一审判决适用法律错误进而导致量刑不当提出的抗诉。在徐某非法买卖枪支案中，一审公诉机关认为一审判决未对涉案子弹作出正确认定，进而适用法律错误并导致量刑不当，遂提出抗诉。二审检察机关审查并调取权威机关的鉴定结论后，认为该抗诉有充分的事实根据和法律依据，故决定派员出席二审法庭支持抗诉。
（二）对二审审判活动及其裁判进行法律监督
