关键词: 共犯；正犯故意；从属性；否定
内容提要: 共犯对正犯故意的从属性，是指教唆犯与帮助犯的成立，以正犯具有犯罪的故意为前提。但是，这种观点形成了明显的处罚漏洞，导致处罚的不公平。应当否定共犯对正犯故意的从属性，只要故意引起或者促进他人实施符合客观构成要件的违法行为，就分别成立教唆犯与帮助犯；就教唆犯、帮助犯的成立条件而言，正犯故意只是表面要素，仅对区分教唆犯、帮助犯与间接正犯起作用。
按照共犯从属性说，只有当正犯已经着手实行犯罪后，教唆者与帮助者才成立共犯（教唆犯与帮助犯）。[1]问题是，教唆犯的成立除了客观上必须引起被教唆者的实行行为外，是否还要求引起被教唆者的故意？帮助犯所帮助的正犯，是否仅限于有犯罪故意的正犯？例如，甲以教唆的故意唆使他人实行犯罪，他人虽然实施了符合客观构成要件的违法行为，但主观上并没有犯罪故意时，对甲应如何处理？乙以帮助的故意帮助他人实行犯罪，他人虽然实施了符合客观构成要件的违法行为，但主观上并没有犯罪故意时，对乙应当如何处理？与身份犯相关的问题是，没有身份的丙故意引起有身份的他人实施符合客观构成要件的违法行为，而有身份者并无犯罪故意时，对丙应当如何处理？上述问题的解决，取决于是否承认共犯对正犯故意的从属性。按照共犯对正犯故意具有从属性的观点（肯定说），甲、乙、丙的行为不成立犯罪；如果否定共犯对正犯故意的从属性（否定说），则能够直接认定甲、丙成立教唆犯、乙成立帮助犯。www.133229.CoM本文旨在说明肯定说的缺陷，从而提倡否定说。
一、肯定说的缺陷
认为只有当被教唆者因为受教唆产生了实行犯罪的故意，并且着手实行犯罪，才成立教唆犯的观点，意味着要求共犯对正犯的故意具有从属性。这既是德国现行刑法的规定与当今判例的立场，[2]也是德国、日本的通说（肯定说）。[3]根据肯定说，如果被教唆者没有因为受教唆而产生故意，教唆者就不可能成立教唆犯。基于同样的理由，帮助犯对正犯的故意也具有从属性，亦即，只有正犯具有故意并实行了犯罪时，帮助犯才得以成立。但是，作为通说的肯定说形成了明显的处罚漏洞，导致了处罚的不公平。
案例一：甲教唆乙说：“丙是坏人，你将这个毒药递给他喝。”乙却听成了“丙是病人，你将这个土药递给他喝”，于是将毒药递给丙，丙喝下毒药后死亡，但乙并无杀人故意。按照肯定说的逻辑结论，由于被教唆者乙没有产生杀人故意，或者说，甲没有引起乙的杀人故意，甲不成立教唆犯。
然而，甲的行为不成立教唆犯的结论，明显不当。因为即使乙产生了犯罪故意，甲也要承担教唆犯的责任；在乙没有产生故意的情况下，甲的客观行为成为间接正犯，更应当受到刑罚处罚，怎么可能反而无罪呢？这不是一句“法无明文规定不为罪”可以敷衍的。于是，日本刑法理论的通说利用认识错误理论来处理这一案件。亦即，案例一中的甲以教唆犯的故意，引起了间接正犯的客观事实，属于教唆犯与间接正犯之间的认识错误（共犯形式的认识错误）。[4]由于甲没有间接正犯的故意，所以，对甲不能按故意杀人罪的间接正犯论处。但由于甲的客观行为与主观内容在教唆犯的范围内是重合的，故对甲以教唆犯论处。[5]在本文看来，这种解释表面合理，实则不然。[6]
首先，日本通说的论证过程表现为，甲的行为没有引起被教唆者的故意，原本不符合教唆犯的成立条件，但根据认识错误理论，甲又成立教唆犯。然而，问题的关键是：教唆犯的成立是否以引起被教唆者的故意为前提？显然，日本通说的前提与其结论是自相矛盾的：前提是教唆犯的成立必须引起被教唆者的故意，结论是没有引起教唆犯的故意时也可能成立教唆犯{1}(p.259)。既然得出案例一中的甲成立教唆犯的结论，就表明教唆犯的成立不以引起被教唆者的故意为前提。
其次，认识错误理论所解决的是故意问题，不管是采取法定符合说还是具体符合说，都不得使不符合客观构成要件的事实演变为符合客观构成要件的事实。换言之，“刑法学中所讨论的错误，并非主观面与客观面之间存在不一致的所有情形，而是限于故意（犯）的成立与否成为问题的场合。客观面发生了某种重大的事项（如发生了人死亡的结果），主观面对一定的事态具有认识时，主观面的这种认识，可否认为是与该客观事实相对应的故意（如杀人罪的故意），才是刑法中的错误论的问题。”{2}(p.112）认识错误与故意是表里关系，对认识错误的处理在于解决行为人对于发生的结果是否具有故意责任。所以，“必须维持‘错误论是故意论的反面（kehrseite)’这一命题。在故意成为问题的时，不存在‘不适用错误论’的情形；在根据故意论不认为有故意的场合，也不能根据错误论认定有故意。”{3}（p.3）对共犯的认识错误的处理，也是如此。就案例一而言，认识错误理论所要解决的问题是，在甲的行为客观上属于间接正犯时，能否认为教唆犯的故意也符合间接正犯的故意。答案显然是否定的，故不能认定案例一中的甲成立间接正犯。至于反过来的问题，即案例一中的甲的客观事实是否符合教唆犯的客观条件，严格来说，是客观构成要件符合性的判断问题，而不是认识错误理论所要解决的问题。或者说，在客观构成要件符合性成为问题的时候，不可能通过适用认识错误理论，使不符合客观构成要件的事实成为符合客观构成要件的事实。按照肯定说，案例一中的甲的行为因为没有引起乙的犯罪故意，所以不符合教唆犯的客观条件。既然如此，就不成立教唆犯。但是，肯定说运用认识错误理论处理的结果是，甲依然符合了教唆犯的客观条件。这种做法的实质是，在不能根据客观事实认定行为成立教唆犯时，可能或者可以根据认识错误理论认定行为成立教唆犯。于是，认识错误理论成为认定客观事实的另一途径。这是难以令人赞成的做法。
日本有学者对这种处理提出的辩护意见是，作为抽象的事实认识错误问题，不仅包括一定范围内的“故意的抽象化或者转用”，而且包括某种程度的“发生事实的抽象化或者转用”。例如，行为人以侵占遗忘物的故意实现了盗窃罪的客观事实时（如误将他人占有的财物当作遗忘物而据为己有），作为抽象的事实认识错误，结局以侵占（遗忘物）罪论处。尽管在这种场合，不存在符合侵占（遗忘物）罪构成要件的客观事实（客观上仅存在盗窃事实），但将发生的盗窃事实“转用”于此，进而肯定侵占（遗忘物）罪的成立。如果这是被允许的，那么，就同一犯罪类型而言，将较重的间接正犯事实，“转用”为较轻的教唆犯的事实，也是被充许的{4}(p.189-190)。这种观点的根据是日本刑法第38条第2项。该项规定：“实施了本应属于重罪的行为，但行为时不知属于重罪的事实的，不得以重罪处罚。”在甲以教唆的故意（罪轻）产生了间接正犯（罪重）效果的场合，实际上以较重罪的构成要件（间接正犯的客观要件）替代了较轻罪的构成要件（教唆犯的成立要件）。所以，对甲可以认定为教唆犯{5}(p.188、502)。
但是，这种“转用论”（或“替代论”）存在疑问。因为罪刑法定原则决定了教唆犯的成立以符合教唆犯的成立条件为前提。既然要求教唆犯的成立以引起被教唆者的故意为条件，那么，当教唆行为并没有引起被教唆者的故意时，就并不符合教唆犯的成立条件。将较重的间接正犯“转用”到较轻的教唆犯的事实时，肯定说所要求的“引起被教唆者的故意”这一条件并没有充足。所以，“转用论”的论证过程并不符合罪刑法定原则。另一方面，间接正犯的成立并不要求被利用者具有故意，既然承认间接正犯的客观要件可以替代教唆犯的客观要件，就意味着教唆犯不要求被教唆者产生故意，意味着教唆犯对正犯故意并无从属性。显然，“转用论”也是自相矛盾的。
最后，即使利用认识错误理论，也不能解决下述身份犯的问题。
案例二：a为普通公民，b为国有公司出纳（国家工作人员），二人关系密切。a谎称购房需要首付，唆使b将公款挪给自己使用，并谎称两周后自己的定期存款到期，即可归还。b信以为真，便将公款50万元挪出交给a。 a使用该公款贩卖毒品获利后，两周内将50万元归还给b所在的国有公司。
根据我国刑法第384条的规定，如果b知道a使用该公款贩卖毒品，那么，b不仅成立挪用公款罪，而且成立贩卖毒品罪的共犯。[7]但是，b对于a使用50万元贩卖毒品的事实并不知情，且误以为a将公款用于购房，没有认识到a利用公款进行非法活动与营利活动，所以,a既不具有贩卖毒品的故意，也不具有挪用公款罪的故意。概言之，a的行为客观上引起了b实施挪用公款的行为，但没有引起b挪用公款罪的故意。反过来说，b的行为在客观上仍属于挪用公款进行非法活动，只不过其没有挪用公款进行非法活动的故意而已。[8]
按照通说（肯定说）,a不成立挪用公款罪的教唆犯，因为他没有引起b挪用公款罪的故意。或许有人认为，a成立挪用公款罪的间接正犯。但是，这种观点并不成立。挪用公款罪是真正身份犯，在真正身份犯的场合，只有具备身份的人才可能成为正犯。间接正犯是正犯的一种，具有身份的人才可能成为间接正犯。如果认为间接正犯可以不需要特殊身份，就必然使构成要件丧失定型性，违反罪刑法定原则{6}(p.155)。例如，国家工作人员甲外出时，让非国家工作人员的妻子乙收受贿赂，国家工作人员是受贿罪的（间接）正犯，其妻子为帮助犯；而非妻子是正犯、国家工作人员是帮助犯{6}(p.159){7}(p.162){8}(p.72)。反之，即使妻子乙胁迫甲索取贿赂，并由乙亲手接受财物，乙也不可能成立受贿罪的间接正犯。另一方面，不能因为存在利用与被利用关系，就认定利用者为间接正犯。例如，一般主体甲向国有金融机构工作人员乙使用伪造的票据骗取财物。乙没有犯罪故意，也可谓被利用者，但其职务行为（交付行为）造成了国有财产的损失。甲具有非法占有国有金融机构财产的故意与目的，也可谓利用者。但是，不能因为甲与乙之间存在利用与被利用关系，就认定甲的行为成立贪污罪的间接正犯。概言之，案例二中的a虽然有间接正犯故意与利用行为，但因为缺乏间接正犯的身份，而不可能成立间接正犯。
由上可见，倘若否认了案例二中的a成立教唆犯与间接正犯，便意味着a的行为不构成犯罪。然而，即使在日本，也不可能通过认识错误理论使a成立间接正犯。因为认识错误理论解决的是行为人对特定违法事实是否具有故意的问题，而不可能解决身份问题。换言之，认识错误理论的运用，不可能使不具有身份的人成立身份犯的间接正犯。
正因为利用认识错误理论处理客观构成要件符合性存在明显缺陷，所以，德国刑法理论并没有利用认识错误理论处理案例一与案例二。
首先，就案例一而言。德国刑法第26条规定：“故意唆使他人故意实施违法行为的，是教唆犯；对教唆犯的处罚与正犯相同。”根据德国刑法理论的主流观点，首先，对于案例一中的甲，不能按其客观上所起的作用认定为间接正犯，因为共犯不能为其所起到的超乎预料的作用而承担责任。其次，也不能根据共犯的意愿的强弱，将客观事实归责于共犯，即不能将甲认定为教唆犯，因为被教唆者乙缺乏德国刑法第26条所要求的故意。最后，对于甲只能认定为教唆未遂。根据德国刑法第30条第1款的规定，教唆重罪未遂的，亦处罚；教唆轻罪的不处罚。于是，形成了明显的处罚漏洞。[9]具体表现在两个方面：其一，倘若案例一中甲所教唆的是轻罪，即使乙没有故意地完成了轻罪，甲客观上虽然是间接正犯，但由于不具有间接正犯的故意，因而不成立任何犯罪。可是，与倘若乙产生故意进而完成了轻罪，甲便成立教唆犯相比，这显然不公平。其二，倘若案例一中的甲所教唆的是重罪，即使乙的行为造成了法益侵害结果，对甲也只能以未遂犯论处。可是，甲的行为明显通过正犯行为造成了法益侵害结果，对甲以未遂犯论处明显违反了常理。
其次，就案例二而言，德国刑法理论与审判实践也只能认定a无罪。一方面，根据德国刑法第26条的规定，b没有产生犯罪故意，所以，a不成立教唆犯。另一方面，a虽然在客观行为上表现为“间接正犯”，也可谓具有间接正犯的故意，但间接正犯是正犯的一种，在身份犯的场合，间接正犯也必须具有身份。[10]所以，根据德国刑法第26条的规定，案例二中的a也是无罪的。这也形成了明显的处罚漏洞与处罚的不公平。因为就挪用公款而言，如果a讲明真相，则b支配犯罪事实，且具有挪用公款罪的故意；a在客观上是教唆行为，主观上有教唆故意，成立教唆犯。反之，如果a掩盖真相，b不具有挪用公款罪的故意;a在客观上支配了犯罪事实，主观上也具有支配犯罪事实的故意时，反而不成立任何犯罪。对于这种处罚漏洞与处罚的不公平性，德国学者也存在异议。c.roxin教授指出：“例如，当一个并非事故参与人的乘车者，通过说他‘检查了外面的情况，什么都没有发生’而促使司机离开事故现场时（第142条），[11]尽管他利用了一个欠缺故意的行为作为工具，但由于他缺乏等待义务，对他不能以间接正犯处罚。由于不存在有故意的正犯，也不能以第142条的教唆犯处罚。尽管促使者使得事故制造者离开行为地点，但他最终仍然无罪。与正犯具有故意时没有争议地以教唆犯论处的情形相比，促使者甚至应当承担更大的责任，因为与教唆犯相比，有故意的正犯至少应当对犯罪承担主要责任，而在对事故存否有认识错误时，促使者应当单独承担故意的责任。给予其不罚的待遇，让人费解。”[12]
在行为人以帮助的故意造成了间接正犯的事态时，肯定说也同样造成处罚漏洞。
案例三：咖啡店店主李四某日突生杀害王五之念，并将有毒饮料交给店员张三保管，对张三说：“如果王五下次来店时，你就将此有毒饮料递给我。”时隔多日，王五来到咖啡店，张三以帮助的故意将有毒饮料递给李四，但李四此时完全忘了饮料有毒的事情，在缺乏杀人故意的情况下将有毒饮料递给王五喝，导致王五死亡。这是以帮助的故意实现了间接正犯的客观事实的情形。
通说要求教唆犯的成立以引起被教唆者的故意为前提，同时必然要求帮助犯的成立以帮助故意的正犯为前提。德国刑法第27条第2款规定：“故意地为他人故意实施的违法行为提供帮助的，是帮助犯。”于是，在德国，张三的行为便不可罚。可是，倘若李四当时具有故意，张三的行为在客观上属于帮助行为，主观上具有帮助故意时，仍成立帮助犯。然而，当李四当时并无杀人故意，张三的行为在客观上属于间接正犯，主观上具有帮助故意时，反而不成立任何犯罪。这明显不均衡，违反最基本的公平正义观念。正因为如此，日本刑法理论会运用认识错误理论认定张三成立帮助犯，即张三主观上只有帮助的故意，但客观上的间接正犯可以评价为帮助行为，二者在帮助犯的限度内是重合的，故张三成立帮助犯。[13]但是，这种做法存在与对案例一运用认识错误理论相同的问题。
德国并不运用认识错误理论解决以帮助的故意造成间接正犯效果的案件，因而形成了处罚漏洞。c.roxin教授指出：德国刑法要求共犯对正犯故意具有从属性的规定，“造成了让人难以理解的处罚漏洞。这首先适用于错误地认为正犯有故意的场合。如果某人误以为一位妻子想杀死其丈夫，便将毒药给她。妻子虽然给丈夫喂了毒药并且造成了丈夫死亡的结果，但她在行为时却错误地认为，她喂的是一种治病的药物。对于提供毒药的行为人不能作为谋杀或者故意杀人的帮助犯处罚。因为帮助行为的未遂不可罚。然而，如果要认定为过失致人死亡，则又与提供毒药的行为乃是故意的相矛盾。因此，尽管行为人故意地导致了一个人的死亡，而且客观上他对此所作的贡献甚至比他自己所想象的还要大，对他也必须以无罪论处。这样的结论显然不妥当。”[14]
总之，肯定共犯对正犯故意具有从属性的观点与立法，形成了明显的处罚漏洞，导致处罚的不公平。
二、否定说的优点
正因为肯定说存在缺陷，所以，日本有学者明确否认共犯对正犯故意的从属性说{9}(p.302)。本文也提倡否定说。亦即，教唆犯的成立不以被教唆者产生故意为条件、帮助犯的成立也不以被帮助者具有故意为前提。据此，上述案例一中的甲与案例二中的a，分别成立故意杀人罪的教唆犯与挪用公款罪的教唆犯；案例三中的张三则成立故意杀人罪的帮助犯。不难看出，否定说的最大优点，在于填补了处罚漏洞，维护了刑法的公平正义性。
如所周知，关于共犯的处罚根据，刑法理论的通说是因果共犯论。德国的主流观点认为，共犯的刑事可罚性来自对正犯行为（亦即他人故意的不法）的引起，而这种不法又传递给了共犯人。根据判例，“教唆行为的实质”在于“违法行为的引起”(bghst 4,355,358)。jescheck认为，“共犯人的不法在于‘他参与了正犯对规范的违反，因而，共犯行为的不法，在根据与程度上依赖于主行为的不法’。maura-ch/go ssel认为，‘共犯的本质在于促成或者帮助他人的符合构成要件的不法’;lackner/kuhl将主流观点概括为，‘教唆犯与帮助犯促进（特别是共同造成）了由正犯实施的违法的构成要件行为’。”[15]日本学者普遍认为，共犯的处罚根据，在于通过介入正犯的行为引起了法益侵害（构成要件该当事实）。[16]据此，直接引起法益侵害的是正犯，介入正犯行为间接引起法益侵害的是共犯，正犯与共犯的差异在于引起法益侵害的样态不同。在通过介入正犯的行为间接引起法益侵害这一点上，教唆犯与帮助犯是相同的。教唆犯与帮助犯的区别在于，前者使原本不实施法益侵害行为的人实施了符合构成要件的法益侵害行为，或者说，前者使他人实施了正犯行为；后者只是使正犯行为更为容易。但是，正犯行为只是就符合客观构成要件的违法行为而言，因此，只要使他人实施了正犯行为，即使他人没有产生犯罪的故意，也具备了教唆犯的处罚根据。同样，只要使符合构成要件的正犯行为更为容易，就具备了帮助犯的处罚根据。因此，就教唆犯的成立而言，没有理由要求被教唆者产生故意；就帮助犯的成立言，没有理由要求被帮助者具有故意。[17]
否认共犯对正犯故意的从属性，只是放弃了通说要求被教唆、被帮助的正犯必须有故意这一个条件，而没有缓和其他条件，因而不会违反罪刑法定原则。例如就客观方面而言，教唆犯的成立，要求教唆行为引起被教唆者实施了符合客观构成要件的违法行为；帮助犯的成立，依然要求客观上帮助了符合客观构成要件的违法行为。就主观方面而言，依然要求教唆犯与帮助犯分别具有教唆的故意与帮助的故意。
否认共犯对正犯故意的从属性，依然采取的是限制的正犯概念。即只有以自己的身体动静直接实现构成要件的，才是直接正犯；与此同时，也承认间接正犯。教唆犯与帮助犯原本就不是正犯。所以，参与者不成立教唆犯、帮助犯时，并不当然成立正犯。正因为如此，在案例一、案例二与案例三中，即使否认甲、a与张三是教唆犯与帮助犯，他们也并非当然是正犯。
否认共犯对正犯故意的从属性，能够顺利地维持限制从属性说。根据限制从属性说，正犯的行为符合客观构成要件并且违法时，共犯才得以成立。换言之，正犯是否有责任，以及是故意责任还是过失责任，则是另一回事。这是因为，共同犯罪是违法形态，所解决的问题是将违法事实归属于哪些参与人的行为。就具体案件而言，司法机关认定二人以上的行为是否成立共同犯罪，只是解决二人以上的客观归责问题，并不解决二人以上的主观责任问题。换言之，认定共同犯罪，就是为了肯定二人以上的行为都是造成法益侵害结果（包括危险）的原因。反过来说，只要认定共同犯罪的成立，就要将法益侵害结果归属于参与者的行为（而不论参与者是否具有主观责任）。在成立共同犯罪的前提下，即使查明法益侵害结果由其中一人直接造成，或者不能查明具体的法益侵害结果由谁的行为直接造成，也要肯定所有参与者的行为都是结果发生的原因。所以，在共同犯罪中，违法原则上是连带的，而责任是个别的。至于行为人是正犯还是共犯，有其客观的区分标准，而不取决于主观上有无责任。如在案例一中，乙以自己的身体动静造成了丙的死亡，即使乙没有过失或者可能有过失，也不影响乙在客观构成要件与违法性阶段成立正犯。在案例二中，b客观上实施了符合挪用公款罪构成要件的违法行为（具体表现为挪用公款进行非法活动），在构成要件符合性与违法性阶段，b就是挪用公款罪的正犯。只是因为没有责任（具体表现为没有故意），才不成立挪用公款罪。但是，既然a导致（引起）b实施了符合构成要件的违法行为，根据限制从属性说，a当然成立共犯（教唆犯）。在案例三中，李四亲手将毒药递给王五喝的行为，也在客观构成要件与违法性阶段成立正犯。根据限制从属性说，张三成立帮助犯。由此可见，否认共犯对正犯故意的从属性，并不意味着承认没有正犯的教唆犯与没有正犯的帮助犯，只不过正犯只是客观构成要件符合性与违法性意义上的正犯，而不要求是有责性意义上的正犯。[18]
其实，在德国，“从1943年起直至战后，尽管已经存在限制从属性原则，但判例仍然公开表明，正犯没有故意时，共犯仍然可能成立，原因在于判例不是将故意视为构成要件的要素，而是视为责任的要素。”[19]德国现行刑法第26条规定之所以肯定共犯对正犯故意具有从属性，是因为自目的行为论产生以来，德国刑法理论采取了二元论，将故意作为构成要件要素看待。由于故意是构成要件要素，因而也是违法要素（因为故意表明行为人对规范的违反更为严重）。所以，即使采取最小限制从属性说，共犯对正犯故意也具有从属性。但容忍如此明显的处罚漏洞，并不合适。所以，即使在普遍将故意作为构成要件要素的德国，为了填补行为无价值论导致的处罚漏洞，也有学者提出，对限制从属性说只能作如下理解：共犯的成立“除了要求正犯行为的违法性之外，便只要求其符合客观的构成要件”。[20]按照结果无价值论的观点，违法性的本质不是规范违反，而是法益侵害；故意不是违法要素，而是责任要素。所以，即使采取限制从属性说，教唆犯与帮助犯的成立，也仅要求正犯的行为具备客观构成要件符合性与违法性，而不要求正犯具有故意。
在德国，由于其刑法第26条与第27条明文肯定了共犯对正犯故意的从属性，所以，由此形成的处罚漏洞，便不可能通过学理解释填补。正如德国学者所言：“填补可罚性漏洞的所有需要也就彻底改造了‘法无明文规定不为罪’的原则。”{10}(p.330)换言之，“唯一明晰的解决方案在于，一般性地不要求所参与的正犯行为具备故意性，但只有立法者才能创造这样一种可能性，根据现行法，只能忍受这样一种令人目瞪口呆的处罚漏洞。”[21]但是，只要其他国家（包括我国）的刑法规定不同于德国，就完全有可能否认教唆犯与帮助犯对正犯故意具有从属性。
事实上，除了德国刑法之外，其他国家都没有将正犯的故意作为教唆犯、帮助犯的成立条件。例如，日本刑法第61条第1项规定：“教唆他人使之实行犯罪的，判处正犯的刑罚。”第62条第1项规定：“帮助正犯的，是从犯。”被教唆者是否实行了犯罪，与其主观上是否具有故意没有关系。过失犯也有实行行为，没有过失时，其符合构成要件的违法行为也是实行行为。正犯概念并非限于故意犯罪，过失犯罪也有正犯概念。所以，日本刑法的规定并没有肯定共犯对正犯故意的从属性。再如，瑞士刑法第24条第1款与第25条的规定、[22]法国刑法第121-7条的规定、[23]现行俄罗斯联邦刑法第33条第4款、第5款的规定，[24]都没有明文要求教唆犯必须使他人产生犯罪故意，也没有要求帮助犯的成立以正犯具有故意为前提。
旧中国1928年刑法第43条第1款规定：“教唆他人使之实施犯罪之行为者为教唆犯，教唆教唆犯者亦同。”第44条第1款规定：“帮助正犯者为从犯。”1935年刑法第29条第1款规定：“教唆他人犯罪者，为教唆犯。”第30条第1款规定：“帮助他人犯罪者，为从犯。虽他人不知帮助之情者，亦同。”显然，这些规定也没有肯定教唆犯、帮助犯（从犯）对正犯故意的从属性。
我国现行刑法第29条以及旧刑法第26条都只是规定“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”现行刑法第27条与旧刑法第24条都仅规定“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”这些规定同样没有肯定教唆犯、帮助犯对正犯故意的从属性。
三、正犯故意的作用
既然我国刑法没有肯定共犯对正犯故意的从属性，为什么刑法理论将引起被教唆者的故意或者使被教唆者产生犯罪决意，作为教唆犯的成立条件，将正犯故意作为帮助犯的成立条件呢？[25]在笔者看来，提出这样的要求，只是为了区分教唆犯与间接正犯、帮助犯与间接正犯的界限。在此意义上说，“引起被教唆者的故意”以及“正犯故意”只是界限要素，因而是表面的要素或者虚假的要素。
如所周知，如果认为构成要件是违法类型，那么，构成要件要素就必须是表明违法性的要素；如果认为构成要件是违法有责类型，构成要件要素要么必须是表明违法性的要素，要么必须是表明非难可能性的要素。但是，仔细研究刑法关于构成要件要素的规定，就会发现，刑法明文规定的某些要素并不是为了给违法性、有责性提供根据，只是为了区分相关犯罪（包括同一犯罪的不同处罚标准）的界限。这种构成要件要素称为“表面的构成要件要素”或“虚假的构成要件要素”，也可以称为分界要素。从实体法的角度而言，表面的构成要件要素不是成立犯罪必须具备的要素；从诉讼法的角度而言，表面的构成要件要素是不需要证明的要素{11}(p.92)
以上文提到的行为人以侵占遗忘物的故意实现了盗窃罪的客观事实的案件为例。这种行为之所以成立侵占罪，并非因为盗窃罪的客观事实可以转用于侵占罪，也不是单纯地因为对重的违法事实可以评价为轻的违法事实，而是因为重的违法事实也符合轻的违法事实的构成要件。惟有如此，才不违反罪刑法定原则。不可否认，从法条的字面含义来看，侵占罪与盗窃罪是一种对立关系，即侵占罪没有侵害他人的占有，而盗窃罪必须侵害了他人的占有。但是，侵占罪中的“他人的……物”是表明违法性的要素，而“遗忘”、“埋藏”并不是表明违法性的要素，相反只是表面的构成要件要素。刑法第270条第1款规定了委托物侵占的构成要件与法定刑，第2款规定：“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。”倘若将该款所规定的构成要件改写为“将他人的物非法占为己有，数额较大，拒不交出”，其违法性、有责性不仅没有减少，反而会增加。那么，刑法第270条第2款为什么要将行为对象限定为遗忘物与埋藏物呢？这是因为盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，委托物侵占的对象是受委托而占有的他人财物，剩下的便是侵占脱离占有物了。换言之，刑法第270条第2款之所以将行为对象限定为遗忘物与埋藏物，一方面是为了与盗窃罪相区别，另一方面也是为了与委托物侵占相区分。“遗忘”、“埋藏”这一构成要件要素，便是表面的构成要件要素或虚假的构成要件要素，也可以称为分界要素。
基于同样的理由，就教唆犯与帮助犯而言，“引起被教唆者的故意”以及“正犯故意”并不是刑法明文规定的要素，只是刑法理论提出的一个分界要素。换言之，“正犯故意”并不是教唆犯、帮助犯的真正成立条件，只是在需要区分教唆犯与间接正犯、帮助犯与间接正犯时才起作用。
首先，就教唆犯与间接正犯的区别而言。诚然，对于已经产生了特定犯罪故意的人，不可能就该特定犯罪再实施教唆行为。换言之，成立教唆犯，要求教唆行为引起被教唆者产生实施符合客观构成要件的违法行为的意思，进而实施该行为{8}(p.317)。但是，“实施符合客观构成要件的违法行为的意思”并不等于犯罪故意。在案例一中，甲的确使乙产生了将药给丙喝的意思，乙的行为客观上也是符合故意杀人罪客观构成要件的违法行为，但乙并没有杀人故意。所以，只要使被教唆者产生了实施客观构成要件的违法行为的意思，就可以成立教唆犯。但是，在被教唆者或被利用者缺乏故意时，只要利用者的确是犯罪事实的支配者，主观上具有间接正犯的故意，就成立间接正犯。因此，正犯是否具有故意，只是区分教唆犯与间接正犯的一个要素（不是惟一要素），而不意味着正犯产生犯罪故意是教唆犯的成立条件。
由此可见，否认共犯对正犯故意的从属性，将正犯故意作为界限要素，仍然能够维持教唆犯与间接正犯的区别，而不意味着将部分间接正犯归人教唆犯。而且，依然可以采取通行的标准区分教唆犯与间接正犯。例如，甲与乙一起狩猎，甲明知前方是人却对乙说“前面有只熊”，乙信以为真，没有确认就开枪，导致被害人死亡。甲利用了不知情的乙的行为造成被害人死亡结果，且具有间接正犯的故意，因而成立间接正犯。再如，甲明知屏风后面有人而唆使不知情的乙开枪打坏屏风，导致屏风后的被害人死亡。甲虽然对故意毁坏财产而言是教唆犯，乙也成立故意毁坏财物罪，但是，甲利用了乙对屏风后面有人的不知情，且具有间接正犯的故意，也应认定为间接正犯。又如，甲明知是腐烂食物，吃后会导致身体伤害，却欺骗乙说：“这是健身食品，吃了对身体好。”乙吃后造成身体伤害。甲利用了被害人的不知情，具有间接正犯的故意，同样成立间接正犯。概言之，否认教唆犯对正犯故意的从属性，也只是填补了前述案例一、案例二的处罚空隙，并没有不当扩张处罚范围。详言之，否认教唆犯对正犯故意的从属性，一方面，使得仅有教唆故意，但客观上造成了间接正犯事态的人，可以合理地成立教唆犯（案例一）；另一方面，在真正身份犯中，使得既有间接正犯的故意，也造成了“间接正犯”事态，但缺乏特殊身份的人，可以合理成立教唆犯（案例二）。
其次，就帮助犯与间接正犯的区别而言。只要故意帮助他人实施了符合客观构成要件的违法行为，就符合帮助犯的客观要件。在此前提下，倘若正犯具有故意，帮助者也具有帮助的故意，就成立帮助犯；倘若正犯没有犯罪的故意，帮助者客观上造成了间接正犯的效果，但只要帮助者没有间接正犯的故意，就只能认定为帮助犯。案例三就是如此。所以，正犯是否具有故意，只是区分帮助犯与间接正犯的一个要素（不是唯一要素），而不意味着正犯具有犯罪故意是帮助犯的成立条件。
显而易见，否认共犯对正犯故意的从属性，只是意味着教唆犯、帮助犯与间接正犯不是对立关系，而是包容关系。
就一般犯罪而言，客观上引起他人实施了符合客观构成要件的违法行为这一条件，对于教唆犯与间接正犯来说是相同的。或者说，只要客观上引起他人实施了符合客观构成要件的违法行为，就既有可能成立教唆犯，也有可能成立间接正犯：(1)正犯具有故意时，引起者成立教唆犯；(2）正犯没有故意时，引起者具有间接正犯故意的，成立间接正犯；(3)正犯没有故意时，引起者不具有间接正犯故意的，仅成立教唆犯。概言之，在正犯没有故意的情况下，引起者既可能是教唆犯，也可能是间接正犯。帮助犯与间接正犯的关系，也按这一原理解决。
就身份犯而言，直接行为者有无故意，不是区分教唆犯与间接正犯的唯一标准。在这种场合，需要同时考虑直接行为者与引起者的身份和故意：(1)直接行为者具有特殊身份，并实施了符合其他客观构成要件的违法行为，且具有犯罪故意时，引起者仅成立教唆犯；(2)直接行为者具有特殊身份，并实施了符合其他客观构成要件的违法行为，但没有故意时，没有身份的引起者仅成立教唆犯，而不成立间接正犯；(3)直接行为者具有特殊身份，并实施了符合其他客观构成要件的违法行为，但没有故意时，具有身份的引起者成立间接正犯；(4)直接行为者不具有特殊身份，但实施了符合其他客观构成要件的违法行为，不管有无故意，具有身份的引起者成立间接正犯。
【注释】
[1]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年第3版，第240页以下。当然，在处罚预备犯的情况下，被教唆者已经开始实施可罚的犯罪预备行为的，对教唆犯、帮助者也可以以犯罪预备论处。
[2]被告人以滥用药物为目的，使不知情的医生误以为其出于治疗目的而开处方。滥用药物罪是身份犯，主体必须是医生。德国联邦法院1956年的判决，以非身份者不能成为身份犯的间接正犯为前提，对被告人能否成立对没有故意的医生的教唆犯予以处罚的问题，采取了否定回答（bghst9.370)（参见[日]松宫孝明：《刑事立法と犯罪体系》，成文堂2003年版，第259页）。
[3]参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论i—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2005年版，第329页以下；[日]团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990年第3版，第383页；[日]平野龙一：《刑法总论ii》，有斐阁1975年版，第360页。
[4]另一种情形是：甲以间接正犯的故意，将毒药谎称为治病药物交给乙，让乙喂给患病的丙吃。乙明知是毒药，仍然喂给丙吃，导致丙死亡。对此，几乎没有争议地认为甲的行为成立故意杀人罪的教唆犯（参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年第3版，第354页）。
[5]参见[日]团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990年第3版，第429页；[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年第4版，第344页；[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010年第2版，第333页；[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年第4版，第485页。
[6]笔者也曾采取这种观点（参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年第3版，第354页）。
[7]最高人民法院1998年4月29日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条第2款规定：“挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”
[8]在a于三个月内将公款归还给b所在的国有公司的前提下，b挪用公款给a用于购房首付的“故意”，并不是真正意义上的挪用公款罪的故意。
[9]参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论i—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2005年版，第354页；h.jeschck/t. weigend,lehrbuch des strafrechts. allgemeiner teil, 5. aufl. , duncker＆humblot 1996,s.656.
[10]vgl.,c.roxin,strafrecht allgemeiner teil,band ii,c.h.beck,2003,s.109,138
[11]德国刑法第142条规定了未经允许离开事故地点罪，即事故参与人在道路交通中发生事故后擅自离开事故地点的，成立犯罪。
[12]c. roxin, strafrecht allgemeiner teil,band ii,c.h.beck,2003,s.141.
[13]参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年第4版，第342页；[日]大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年新版第3版，第470页。
[14]c.roxin,strafrecht allgemeiner teil,band ii,c.h.beck,2003,s.139f.
[15]c.roxin,strafrecht allgemeiner teil,band ii,c.h.beck,2003,s.133.
[16][日]大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年新版第3版，第404页；[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年第4版，第409页；[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年第2版，第296页以下；[日]井田良：《讲义刑法学·总论》，成文堂2008年版，第4816页。[17]这里涉及行为无价值论与结果无价值论的分歧，本文不可能在有限的篇幅内就此展开讨伦。在此简要说明的是，根据结果无价值论的观点，故意、过失不是违法要素，而是责任要素，所以，正犯的行为是否属于符合构成要件的违法行为，仅从客观方面判断即可。如果采取行为无价值论或者二元论的观点，将故意、过失作为违法要素，那么，必然要求正犯的行为是故意地实施的符合构成要件的违法行为。然而，这便形成了处罚漏洞与处罚的不公平。这从一个侧面说明了行为无价值论的缺陷。
[17]这里涉及行为无价值论与结果无价值论的分歧，本文不可能在有限的篇幅内就此展开讨伦。在此简要说明的是，根据结果无价值论的观点，故意、过失不是违法要素，而是责任要素，所以，正犯的行为是否属于符合构成要件的违法行为，仅从客观方面判断即可。如果采取行为无价值论或者二元论的观点，将故意、过失作为违法要素，那么，必然要求正犯的行为是故意地实施的符合构成要件的违法行为。然而，这便形成了处罚漏洞与处罚的不公平。这从一个侧面说明了行为无价值论的缺陷。
[18]日本有学者在“间接正犯与教唆犯的错误”的标题下，以间接正犯的实行行为包含了教唆为由，肯定案例一中的甲成立教唆犯。其具体论述如下：“例如，在打算教唆杀人而实施教唆行为，但在客观上发生了间接正犯的事实的场合，成立教唆犯。……那么，这是否承认了‘没有正犯的教唆’呢？不过，在这种案件中，问题在于，客观上不存在教唆犯的事实时，能否评价为教唆犯？如果变换表述，问题则是，在利用可以支配行为的人导致结果发生的客观行为中，是否包含唆使他人使之产生犯意以实现犯罪的行为？在此，如果强调教唆犯中‘使之产生犯意具有重要性’这一点，就可以看出，被利用者欠缺犯意的间接正犯与教唆完全没有重合之处。然而，多数学说之所以认为有‘重合’，是因为‘都同样是利用他人实现犯罪的情形，既然间接正犯的类型性的行为支配性更强，那么，就可以评价为间接正犯的实行行为包含了教唆’。诚然，对这样的评价也可以有异议。然而，就这样的案件而言，虽然认定教唆犯的成立，但显然并不认可没有正犯的教唆。因为存在可以评价为教唆的客观事实，即存在可以评价为使正犯者实行的事实，故作为教唆予以处罚。”（[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年第4版，第485页）。但是，这种观点似乎混淆了“没有正犯故意的教唆”与“没有正犯的教唆”两个不同问题。根据限制从属性原理，如果没有客观构成要件符合性与违法性阶段的正犯，就不可能有教唆犯与帮助犯。但是，正犯是否具有故意，则是另一回事。
[19]c.roxin,strafrecht allgemeiner teil,band ii,c.h.beck,2003,s.139.
[20]c.roxin,strafrecht allgemeiner teil,band ii,c.h.beck,2003,s.139.
[21]c.roxin,strafrecht allgemeiner teil, band ii,c.h.beck,2003,s.141.
[22]第24条第1款规定：“故意教唆他人犯重罪或轻罪的，是教唆犯。对教唆犯的处罚与正犯相同。”第25条规定：“故意帮助他人实施重罪或轻罪的，可减轻处罚。”（徐久生、庄敬华译：《瑞士联邦刑法典》，中国方正出版社2004年版，第8页）。
[23]该条规定：“知情而故意给予帮助或协助，为准备或完成重罪或轻罪提供方便者，是重罪或轻罪之共犯。以赠礼、许诺、威胁、命令、滥用权势或者权力，挑动犯罪或教唆实行犯罪者，亦为共犯。”（罗结珍译：《法国新刑法典》，中国法制出版社2003年版，第9页）。
[24]两款的规定分别为：“劝诱、收买、威胁或者以其他方法怂恿他人实施犯罪的人，是教唆犯。”“以建议、指点、提供信息、提供犯罪手段或工具或者排除障碍从而帮助实施犯罪的人，以及事先许诺藏匿犯罪人、犯罪手段或工具、湮灭犯罪痕迹或藏匿犯罪赃物的人，以及事先许诺购买或者销售赃物的人，是帮助犯。”（黄道秀译：《俄罗斯联邦刑事法典》，北京大学出版社2008年版，第13页）。
[25]我国刑法理论的传统观点认为，“所谓教唆，就是唆使具有刑事责任能力没有犯罪故意的他人产生犯罪故意。”（高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年第3版，第193页）。
【参考文献】
{1}[日]松宫孝明：《刑事立法と犯罪体系》，成文堂2003年版。 {2}[日]井田良、丸山雅夫：《ケ-スス夕*ィ刑法》，日本评论社2004年版。 {3}[日]平野龙一：《刑事法研究最终卷》，有斐阁2005年版。 {4}[日]井田良：《犯罪论の现在と目的的行为论》，成文堂1995年版。 {5}[日]井田良：《讲义刑法学·总论》，成文堂2008年版。 {6}[日]团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990年版。 {7}[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年版。 {8}[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版。 {9}[日]松宫孝明：《共犯*“从属性”*》，《立命馆法学》1995年第5、6合并号。 {10}[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论i—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2005年版。 {11}张明楷：“论表面的构成要件要素”，载《中国法学》2009年第2期。
