关键词: 证券市场；内幕交易罪；刑法规制；比较研究
内容提要: 德国是世界经济大国，德国反内幕交易犯罪机制很有特点，其行为样态的宽泛性、设置模式的灵活性以及处置机制的多样性，使得德国刑法能够有效防范内幕交易犯罪。中国在《证券法》、《期货交易管理条例》以及1997 年《刑法》中都有对内幕交易罪之规定，但和德国内幕交易罪的刑事立法相比，仍存在明显不足。因此中国《刑法》应当对德国内幕交易罪刑法规制的立法经验及理论有所借鉴。
与美国以及日本相比， 德国应算是对内幕交易刑法规制的后起之秀。该国直至1994 年才在《证券交易法》中对内幕交易进行刑法规制。但德国内幕交易的刑法规制之历史虽短，却很有特色。德国及中国均是世界经济大国， 而两国在内幕交易行为立法犯罪花的时间也极为接近，因此，德国内幕交易刑法发展之情形，对中国《刑法》而言，具有相当重要的参考之价值。故此，研究德国内幕交易罪的刑法规制， 有利于中国刑法内幕交易罪的立法完善。
一、德国反内幕交易罪机制
（一）德国内幕交易罪之行为样态
1993 年11 月3 日,德国联邦议会通过“ 内幕交易守则草案” (the draft code on insider trading),并订于1994 年6 月底开始实施。WwW.lw881.com此后,又通过“ 第二金融市场促进法案” (the second finacialmarkets promotion act,以下简称fma),向构建完整的证券法律体系迈出了重大一步。根据上述法案规定， 德国内幕交易罪的客观行为样态主要体现在以下几个方面： 内幕人利用内幕信息为本人或第三人买卖股票；内幕人向第三人传递内幕信息；内幕人向第三人建议买卖证券。以上行为必须基于内幕人的“主观故意”。至于衡量内幕人士是否故意进行交易的标准，上述法案并没有规定。而学界认为，有三个因素应考虑：(1)真正知道未公开的重要信息；(2)知道该信息是未公开的；(3)知道该信息是重要的。
不难看出， 德国内幕交易罪的行为态样极其宽泛， 结合上述法案所要求的客观行为要件以及成立上述行为所必需的“主观故意”， 德国内幕交易罪的行为样态包括以下四种具体行为：
1.原始内部人利用内部消息为自己或他人买卖证券。
其要件包括：（1）内部人；（2）客观持有内部消息；（3） 主观认知其为内部消息；（4） 买卖证券之事实；（5）有利用内部消息之故意。
2.原始内部人非因职责之必要而泄漏消息于第三人。
其要件包括：（1）内部人；（2）客观持有内部消息；（3） 主观认知其为内部消息；（4） 非因职责必要而泄漏。而为避免脱法行为，应在内部建立防范之机制，而内部人在接见媒体、分析师时应先向主管机关报备，必要时须同时发布消息。
3.原始内部人基于内部消息建议他人买卖证券。
其要件包括：（1）内部人；（2）客观持有内部消息；（3） 主观认知该消息为内部消息；（4） 基于内部消息建议他人买卖证券。内部人本身不必将该消息告知他人，仅需建议，即构成此行为态样如告知内部消息， 该他人则该当以下之次级内部人交易之行为，如仅建议，该他人行为即不该当，即纵使交易因不知内部消息而不予规范。
4.次级内部人交易行为， 即消息受领人利用内部消息为自己或他人买卖相关有价证券之行为态样。无论消息来源为何，亦不要求其与消息来源或发行公司有何关系，所以其规范标准较严格。
其要件包括：（1）客观持有内部消息；（2）主观认知其为内部消息；（3） 为自己或他人处分相关证券；（4）有利用内部消息之故意次级内部人， 指不符原始内部人之定义，但客观持有内部消息而从事买卖者，包括第二类及第三类非因持股或职务而获悉消息之人。
（二）德国内幕交易罪的立法模式
内幕交易罪是一种典型的经济犯罪， 而在市场经济国家中，随着经济关系的不断发展变化，必然导致经济犯罪在形式与内容上的变化， 从而使经济犯罪呈现出的时代性、变异性和大量产生的迅速性等特点。而刑法典作为国家的基本法律，稳定性是它的一个特点。当然，这一稳定性必须建立在刑法典本身的适时性、公正性和相对完备性基础之上的。从某种意义上说， 没有刑法典的稳定性，就没有刑法典的权威性。刑法典朝令夕改，社会成员就会无所适从。所以，除非刑法典明显滞后于社会现实生活，除非到了迫不得已之时，不轻言修改刑法典。因此， 以刑法典之形式规制经济犯罪，存在一定的滞后性总是难免的。而附属刑法立法模式是西方国家经济犯罪所广泛采取的立法模式。
和世界上大多数国家一样， 德国对内幕交易罪采取了附属刑法立法模式。德国在1994 年《德国有价证券交易法》第12 条至第20 条对内幕交易问题作出了规定,其中第14 条明确规定禁止内幕交易。并且还在该法第38 条规定了内幕交易行为的刑事责任, 规定对这种犯罪可处5 年以下剥夺自由或处罚金。而罚金最高额度可达360 万马克。在德国， 立法者为了保持刑法典的相对稳定性，一般不轻易修改刑法典,因此，作为晚近才予以犯罪化的证券内幕交易犯罪, 就只能规定在证券法等法律的罚则。而把犯罪化时间尚不长的证券内幕交易犯罪先规定在证券法等法律中, 而不是直接纳入刑法典, 也体现了德国立法者在此问题上较为谨慎的立法态度。
（三）德国内幕交易罪的处置机构
根据《德国有价证券交易法》规定，德国内幕交易罪执行机构由联邦有价证券交易监督部、证券交易所以及检察机关三者组成， 其具体分工如下：
1.联邦有价证券交易监督部之监督情形
“联邦有价证券交易监督部” 是于1994 年依据证券交易法所成立， 具有独立性之联邦上级官署，乃德国内幕交易犯罪监督及追诉体系之核心。依据《德国有价证券交易法》第4 条之规定，该部乃为确保“市场透明度”、“ 市场完整性”、“ 防止内部人犯罪”、“ 保护投资人”以及“加强投资人对资本市场之信赖”等目的之实现的主管官署。依据《德国有价证券交易法》第16 条第1 项之规定，该部负责监督于证券交易所以及于证券交易所外所进行之内幕交易。该法第14 条还赋予该部对市场参与者之讯问权。除此之外， 该部得依职权为指示、公告、告发等行为，或从第三人或市场参与者、证券交易所监督官署或邦、其他监督官署或外国主管机关取得信息。就该部得采取之强制手段或制裁方式而言， 其得对违反证券交易法之行为科处罚款；若该部认为行为事实有违反内幕交易，并且具有刑法方面的实质可罚性之嫌疑， 其有义务向管辖之检察机关为刑事告发， 并得将犯罪嫌疑人及证人之个人资料送交检察机关。
2.证券交易所之监督情形依据
《德国有价证券交易法》第16 条之规定，每一证券交易所皆具有监督交易行为之地位，以建立及运作妥适之监督组织， 其有义务对每日所发生之交易进行持续且全面之控制。其职务之内容主要为：对价格发现之监督、对遵守交易惯例之控制，以及对股市经纪人之自己交易行为之观察。此外， 证券交易所应对有违反法令嫌疑之交易行为进行积极之事实调查， 以追查涉嫌内幕交易之行为，且应依《德国有价证券交易法》第5 条之规定告知联邦有价证券交易监督部。因此，作为最基层的内幕交易行为的监督监管机构， 证券交易所拥有一定的执法权， 可以对一般内幕交易行为乃至严重的内幕交易犯罪，实施监管职能。
3.检察机关之监督
联邦有价证券交易监督部一旦向检察机关为内幕交易犯罪之告发， 即进入检察官管辖之侦查程序，其并得依《德国刑事诉讼法》第161 条之规定请求警察机关为辅助侦查。而事实上，在德国司法实践中， 只有当内幕交易行为达到有具体依据支持之嫌疑程度时，才会进入刑事程序之阶段。
二、中国反内幕交易罪机制
（一）中国内幕交易罪之行为样态
中国《刑法》第180 条规定，次级内幕人在构成内幕交易罪时，必须要“非法获取证券、期货交易内幕信息”。而根据我国《刑法》理论通说,所谓非法获取证券、期货交易内幕信息,是指内幕人员以外的以窃取、骗取、刺探或者收买等方法获取证券、期货交易内幕信息的情况。具体来讲有如下几种行为方式：
1.以骗取、窃取、窃听、监听等非法手段获取内幕信息；
2.利用行贿等非法方法获取内幕信息；
3.从“知情人员”处索取或者刺探内幕信息,或者利用胁迫“知情人员”的方式获取内幕信息；
4.通过私下交易等不正当途径获取内幕信息等等。
（二）中国内幕交易罪立法模式
就内幕交易罪而言， 世界各国和地区广泛采用附属刑法的立法模式， 这些法律使用相同的术语对内幕交易的犯罪行为做出了各自规定， 不会产生混淆。而中国则是采用以《刑法》为主、《证券法》和《期货交易管理条例》为补充的立法模式。而《证券法》和《期货交易管理条例》中，虽然指明了内幕交易行为情节严重的可以构成犯罪， 但却并未对此单独分配相应的法定刑，而仅以“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”因此，证券、期货内幕交易罪的定罪、量刑必须以《刑法》为依据，《证券法》及《期货交易管理条例》中的刑事责任条款并不能真正发挥法律效用，因此，《证券法》和《期货交易管理条例》中的刑事责任条款仅能称作是形式而非实质的附属刑法规范。同时，我国《刑法》与《证券法》在内幕交易问题上的规定并未很好的协调和连接起来。我们认为，内幕交易有四种行为样态：利用、泄露、建议和短线交易，但是，在后两种行为样态上， 两部法律的规定却有所不同。一方面，在建议行为样态上，《证券法》183 条作了明文规定，“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”而《刑法》却没有相应的规定。另一方面，在短线交易问题上， 《证券法》对短线交易行为严格限制， 《刑法》同样未作任何规定。而这种法律之间的不衔接显然不利于对内幕交易犯罪的惩治与预防。
（三）中国内幕交易罪处置机构
在中国， 对内幕交易行为有权进行查处的机关为公安机关和中国证监会。根据《证券法》第167 条的规定,中国证监会是负责保障证券公平交易的主要部门,同时《证券法》第168 条又赋予中国证监会调查权、检查权、行政处罚权等权力。而中国证监会是证券市场日常监管机构, 由其进行一般性调查可以发挥其业务熟、专业强的优势,起到事半功倍的效果, 其一般调查的目的在于发现并控制一般性的内幕交易行为。但事实上，由于中国证监会仅能就一般性内幕交易行为进行监管，而对内幕交易犯罪没有实际控制功能。因此，中国证监会仅能对内幕交易犯罪起到间接的预防作用。
三、中国《刑法》对德国反内幕交易罪机制之借鉴
内幕交易罪在中国虽然是一种新兴犯罪，但随着中国证券市场规模日益扩大， 证券交易行为日渐增多， 内幕交易犯罪无论是从数量上还是从危害程度上都呈现出突飞猛进的增长。仅从2008年截至2009 年3 月底， 证监会对68 起内幕交易线索开展非正式调查，已经立案38 起，依法向公安机关移送涉嫌犯罪案件19 起。而迫于内幕交易犯罪的严峻压力， 中国证监会也在近期表示将进一步加强与公检法机关的协作， 加大稽查执法力度和刑事追责力度， 坚决打击内幕交易、操纵市场、未按规定披露信息、背信损害上市公司利益等证券违法犯罪行为，维护市场健康稳定发展。
“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强， 制止人们犯罪的手段就应该越强有力。”为整治屡禁不止的内幕交易犯罪，加强对证券、期货交易信息的刑法保护。中国《证券法》、《期货交易管理条例》以及1997《刑法》第180 条第1款都对内幕交易犯罪做了相应规定， 而1999 年《刑法修正案》及《刑法修正案》（7）也对内幕交易罪进行了立法完善。因此，自1997《刑法》设置内幕交易罪以来， 中国刑法对内幕交易罪始终处在一种不断完善的良性互动之中。但和德国刑法相比， 中国内幕交易罪仍存在一些不足和缺陷，因此， 应当在以下方面对德国内幕交易罪刑法规制有所借鉴：
（一）扩大内幕交易罪的行为样态依据
中国《刑法》规定，诸如偶然获悉某些内幕信息的人员， 如出租车司机或电梯操作工听到董事关于内部消息之对话， 则该司机或操作工将上述信息透露给其他人， 或者利用该内幕消息进行相关证券买卖的行为并不构成犯罪。但是，从德国内幕交易犯罪立法来看，德国并未使用“非法”一词来限定行为人获取内幕信息的手段, 那些因为偶然的原因而获取内幕信息的人员, 如上述出租车司机或电梯操作工偶然听到内幕消息之对话， 或废品回收站工人利用其在废纸篓中无意拾得的内幕信息进行证券、期货交易的, 也被视为“内幕信息人员”。而仅就内幕交易罪的立法原因来讲, 利用自己偶然获取的内幕信息进行内幕交易的,同样也会侵犯国家对证券、期货市场的管理秩序和其他投资者的合法权益。因此，偶然获取内幕消息并透露或进行内幕交易的行为， 亦应受到刑事处罚。因此，中国《刑法》也应当适当扩大内幕交易罪的行为样态， 将偶然获取内幕消息并进行相应活动的行为及时予以犯罪化。
（二）对内幕交易罪应当采取附属刑法立法模式
附属刑法是指“分散在独立制典之外的民商法、行政法、财税法，环境法或卫生法等罚则中的刑事制裁法律规范即刑法规范的总称， 在刑事制裁法体系中居于辅助法之地位， 辅助刑法典共同发挥刑法规范功能。”在德国及世界其他主要经济大国， 之所以对内幕交易罪均采用附属刑法立法模式， 是因为附属刑法能够在较短时间内及时制定有针对性的刑法规范， 在相当程度上弥补了刑法典条文由于固有稳定性而导致的立法滞后感。刑法典是规范基本生活秩序的法律， 直接关系到国民基本生活的安定，在立法法、司法法与行政法的分类中，《刑法》属于司法法，司法法的最重要的指导原理是法的安定性。而内幕交易罪也是一种随着时代发展而不断变化的犯罪， 这一点可以从中国《刑法》频繁以《刑法》修正案方式修改内幕交易罪的现象展现出来。而事实上，频繁对内幕交易罪在刑法典中进行修改， 已经极大动摇的刑法典的稳定性， 也势必会影响到刑法典的权威性。因此，中国《刑法》应当借鉴德国刑法对内幕交易罪的附属刑法立法模式，在《证券法》中详细配置内幕交易罪的罪状及法定刑， 实现内幕交易罪的真正附属刑法立法模式。同时，采取真正附属刑法立法模式， 将内幕交易罪的罪状及处罚条款完全交由《证券法》，还可以消除现在《刑法》和《证券法》之间不衔接，相互脱节的不利局面。
（三）赋予证监会行政机关主体地位并赋予证券交易所监管职能
从表面上来看， 中国证监会的性质似乎和德国联邦有价证券交易监督部相同。但事实上，在中国宪政体系中， 证监会能否作为行政执法机构存有疑问。我国的行政执法机构首先应该是行政机构。但在性质上，证监会属于一个事业单位，因此，没有法律的特别规定或授权， 证监会不能履行行政执法职能。即使授权之后，证监会是否享有行政机构制定规章、发布政令的权力，也存在疑问。因此正如有学者所言：“‘国务院证券监督管理机构’到底是指国务院另设的证券监督管理行政部门，还是指现实的事业性质的中国证监会，十分模糊，不明确。”而中国证监会的法律性质显然会影响到其对内幕交易犯罪监管职能的有效发挥， 就此而言， 中国应当借鉴德国联邦有价证券交易监督部的机构设置，赋予证监会行政机关主体地位，以使其名正言顺履行内幕交易犯罪的监管职能。
同时， 根据上海证券交易所权证管理暂行办法第44 条规定，证券交易所只能对本所对权证交易进行实时监控而非监管,对存在异常交易,或内幕交易、市场操纵嫌疑的,可采取下列措施:1.口头警告相关人员；2.约见相关人员谈话；3.限制出现重大异常交易情况的证券账户的权证交易；4.向中国证监会报告。而在德国，证券交易所应对有违反法令嫌疑之交易行为进行积极之事实调查，以追查涉嫌内幕交易之行为，因此，德国证券交易所对内幕交易行为拥有一定的调查取证权力。而和德国证券交易所在遏制内幕交易犯罪中所能发挥的作用有所不同， 中国证券交易所并不具备监督管理内幕交易犯罪的职能。而事实上，从德国反内幕交易犯罪的经验来看， 由于所有的内幕交易犯罪均和证券交易所的业务活动有密切关联， 证券交易所能够及时发现并处置相应的内幕交易行为，因此主动发挥证券交易所的监管职能，能够取得事半功倍的效果， 对此中国也应当借鉴德国证券交易所的职能设置， 赋予证监会一定的监管职能。
注释:
[1]郑顺炎.证券市场不当行为的法律实证[m].北京:中国政法大学出版社,2000:2.
[2] gerhard wegen and heinz-dierer assmann(editors),insider trading in western europe currentstatus,p7.
[3]杨兴培.经济犯罪的刑事立法模式研究[j].政治与法律,2006,(2).
[4]高铭暄,马克昌主编.刑法学[m].北京:北京大学出版社、高等教育出版社,2000:416.
[5]王作富主编.刑法分则实务研究(上)[m].北京:中国方正出版社,2003:546-547.
