关键词: 客观归属 危险制造 危险实现
内容提要: 山中敬一是日本刑法学界研究客观归属论的代表者。他以传统理论的局限性和现代社会的需要为切入点，展开以危险制造和危险实现为基本要素的客观归属论。山中的客观归属理论不足有三：一是前提性分析不充分，忽漏了对作为意识问题的主体及参加到归属过程中的参与者的分析；二是缺乏对现代社会风险的深刻洞见，没有超越传统因果关系论的局限；三是客观归属类型的预设目标不明确，过于复杂从而难以把握，而且存在漏洞。
一、评价背景与结构
在当今的法学理论中，无论在侵权法还是在刑法学中，客观归属论（lehre von der objektiven zurechnung，或称客观归责论）都是一个不容忽视的新理论。作为解决“刑法上的因果关系”的替代性理论，客观归属论是在20世纪30年代形成的，到70年代才在德国刑法学中得以定型。⑴
根据德国客观归属理论的集大成者罗克辛的观点，⑵在构成要件阶段进行客观归属，是由于行为人制造了超越被容许的危险之外的危险，并在具体构成要件的预定范围内实现了这个危险。他进而将客观归属论的基本框架确定为三部分：第一，行为人的行为对行为客体制造了不被容许的危险；第二，这个危险在现实中实现了具体结果；第三，这个结果存在于构成要件的效力范围内。当这三个条件都满足时，由这个行为所引起的结果才可以作为行为人的结果归属于该行为人。[1]（p230—281）现在，这种理论在德国和一些欧洲国家的刑法学中替代了因果关系说并成为通说。www.133229.COM罗克辛还将“客观归属”作为目的合理主义这一刑法哲学思潮的核心内容。
客观而言，客观归属论克服了因果关系理论中潜在的思维偏差，使相关范畴的任务从寻求因果联系转移到寻求归责的本来轨道上来，体现了刑法中事实评价和规范评价的必要结合，它一方面可以更好地限制客观归责的范围，另一方面在诸如不作为的场合，可避免以自然科学为基础的因果关系论的不足，为处罚行为人提供必要而充分的根据。日本刑法理论具有明显的德国痕迹，自二战后就有相当多的学者注意到客观归属论，并对其加以研究。⑶但在研究客观归属论方面的集大成者，笔者认为，当属关西大学的山中敬一教授（以下称山中）。山中的刑法学研究成果颇丰，其对客观归属论的研究贡献尤其突出，表现为：
第一，研究全面、深入。山中在客观归属论方面发表的著作和论文非常多，如《刑法中的因果关系与归属》（1984年）、《客观归属论理论史之考察》（1995年）、《对“客观归属论”之研究》（1996年）、《危险实现关联论之展开》（1996年）、《对状态的危险的第二次危险介入——危险实现关联论的展开》（1997年）、《自客观归属论的立场》（《刑法杂志》第37卷第3期）、《刑法中的客观归属理论》（1997年）、《日本刑法学中相当因果关系的危机与客观归属论的抬头》（1998年）、《我国客观归属论之展望》（1999年）、《刑法总论ⅰ》与《刑法总论ⅱ》（1999年）等等。他较为详尽地考察了客观归属论的理论沿革，提出了自己的立场和运用客观归属原理的见解，特别要指出的是，他将自己对客观归属的见解进一步展开，形成了一种比较新颖的刑法理论体系，其专著《刑法中的客观归属理论》和《刑法总论》是其标杆之作。
第二，发展了客观归属论。山中的客观归属论习自德国理论，可是在客观归属的结构和具体类型上，他和德国“老师”的理论有明显分歧。德国客观归属的基本结构，在其杰出代表罗克辛的理论中是：（1）行为人的行为制造了不被容许的危险；（2）这个危险在具体的结果中实现了；（3）这个结果存在于构成要件的效力范围内（规范的保护目的）。[2]而山中客观归属的基本构造是：（1）条件关系。这是客观归属论的存在基础；（2）危险制造关联，就是以因果关系的存在为前提，由行为的时点出发探求行为结果发生的危险性，属于事前的判断；（3）危险实现关联，就是考察被制造的危险是否实现了结果，属于事后的判断。[3]可见，至少在规范的保护目的的地位上，山中的观点就比较独特了。至于客观归属的事例类型，他更是在危险制造和危险实现判断中分列数种，以期赋予客观归属更具体、更机能的类别。
第三，发挥了客观归属论。在山中的系统之作《刑法总论》（ⅰ、ⅱ）卷中，他提出了诸多观点新颖、视角独到的理论，仔细推敲这些理论，可发现它们与“客观归属论”有着丝丝关联，这在犯罪论体系的理论基础、行为概念（包含不作为犯）、过失犯等基本范畴中有比较明显的体现，如他提出，“所谓行为，是人的、社会的归属可能的身体的动静。”[4]（p140）这不仅复苏了“归属可能性”意义上的行为概念，而且赋予客观归属论更为基础性的地位，为客观归属原理在刑法中进一步展开提供了一个引导性的视角。
笔者认为，他不仅继承了德国客观归属理论的内核，拓展了客观归属的理论空间，而且深化了客观归属的内容，形成了独特的理论体系。对于研究所谓刑法上的因果关系以及客观归属问题而言，这些特色都是值得关注的。纵观客观归属论的理论态势，其取代传统法学中的因果关系论的倾向已经比较明显，但研究客观归属论于当下中国刑法学依旧具有挑战性的意义。基于这一判断，考虑到客观归属论本身对刑法理论和实务所蕴涵的独特功效，考虑到山中在客观归属论方面的研究贡献，笔者以山中的客观归属论中的切入点以及危险制造和危险实现为批判性研究的对象，期望对于客观归属论有更深入的认识。同时，笔者还期望本文能引起我国内陆刑法学界乃至法学界对客观归属论的重视，并展开对客观归属论的理论研究和实践应用。
二、前提性分析之不足
跳出传统因果关系论的樊篱，对客观归属论情有独钟并且构造其新的理论体系，这“大致是根据‘以往理论的局限性’和‘适应社会发展的客观归属标准的展开’的要求为契机”。[3]可见，检讨以往的理论和关注社会的实际情形，是山中客观归属论展开的两个基本切入点。笔者对这两个切入点基本上是赞同的，但是，考虑到这两个切入点各自都存在一些问题，以致于难以达到其理论的目标，因此以下分别对它们进行检视。
（一）关于“以往理论的局限性”
所谓“以往理论的局限性”，具体指因果关系论，尤其是相当性因果关系论存在的局限性。以往理论存在着自然因果关系、预见可能性概念和经验的通常性概念三个方面的局限性：自然的因果关系，不符合刑法上根据目的论对存在论的事实加以限制的法则；强调关于结果的客观预见可能性，只是为了限制行为人的责任范围，这种做法在实际操作上是困难的，并且为了将它和主观的预见可能性相区别，于是假定为以“一般人”为判断标准，这种“客观的预见可能性”显然是虚幻的；相当因果关系说所依据的“经验的通常性” （相当性），是从概率论出发的，具有事前判断“相当性”的性质，但因果关系论要对事后展开的事实进行相当性判断，所以不可能使用事前的判断公式。而且，“经验上的通常性”并不能说明为何要对结果负责。[3]
显然，山中之于相当因果关系论的评价，是针对基于自然科学（或存在论）的因果关系论的理论局限而展开的，它的见地在于：其一，指出了基于自然科学的因果关系论在方法上的欠缺。对于这一前提，即使是支持因果关系说的町野教授也是承认的：“在我国，将条件关系作为‘前法律的因果关系’、‘自然科学的因果关系’、‘存在论的因果关系’加以理解也很常见，我认为这是不对的。”[5]其二，揭示了相当因果关系说的两难困境。山中认为，相当因果关系说，向来是从“概率论的思考”出发的，具有事实性和经验性的特征，但现在，在其中增加了“预防”、“社会的整合”等刑事政策的目的，这样的相当因果关系论，以“目的论”的因果关系说置换本来属于事实性的相当因果关系论，具有脱胎换骨的意思。[6]当然，也有德国学者认为，相当因果关系说本身就是对因果关系的过程加以规范化的限制，[7]但无论如何，现在的相当因果关系说不可能是纯粹意义的自然科学上的相当因果关系说，结果，必然导致将因果关联的问题转向为对于结果的客观归责问题。
可惜的是，山中对因果论以及作为因果论标准的“客观的预见可能性”的检讨，立足于和被检讨对象相同的范式上，而没有把握现代化范式危机及其转型之于刑法学的影响。在此我们必须注意，因果关联的理论和“客观的预见可能性”是现代科学观念的产物，[8]（p107）以追求科学真理和普适性标准为主导思想。但是今人发现，在人文社会学中科学真理非但不现实，而且不可取；[9]（p4—6）亦如康德业已证明的，不可能存在一个适于所有时代所有人的、在理性上可认识的自然法，一个纯粹的自然法。[10]（p91—97）在这种认识的影响下，现代法哲学的思维已经从“独白式”转向“对话式”，法律效力的标准不再着眼于事实上的共识，而是着眼于共识的能力和程序。[11]（p290—293）因此意图提供“相当性”一致标准的努力是徒劳的。可是，山中没有意识到现代性范式的这一转换，因此他难以摆脱“独白”的色彩，他的理论也可能依旧注重于为事实上的共识提供本体性的标准，而司法实践中“对话式”的共识过程问题则被本体性认识的客观化操作的阴影所遮蔽。这点在其后的类别化研究中表现得相当明显。
（二）关于“适应社会发展的客观归属标准的展开”
“适应社会发展的客观归属标准的展开”的核心，山中主要是针对现代社会已经发展为一个“体系化的危险社会”的现实，如在高度信息化的时代，一个细小的攻击就可能导致网络社会的毁灭，而且社会赖以生存的基础也有发生动摇的危险，例如核电站的事故、破坏环境、经济、交通、医疗、金融等也是众所周知的事实，危险社会的一个特征，就是细微的行为，都会招致连锁反应，带来严重损害。[4]（p48）。
山中认为，这种社会变革对刑法产生了以下几个方面的影响：第一，在业已形成的“危险社会”中，为了社会发展的需要，在法律中必须承认所谓的“被容许的危险”。德国自20世纪70年代以来展开现代意义的客观归属论，具有和过失犯中“被容许的危险”、“信赖原则”等限制预见可能性的原理具有相同的时代背景，因为在现代社会即使对发生结果的预见是相当的、但不能被禁止的行为也较多，危险成为充斥于现代社会体系中的一个内在因素，我们只能根据有用性的衡量、法的容许性、自己的权限、自己和他人的责任分配之衡量等对其进行限制。第二，“体系化社会”的到来，即在现代社会中，为了防止发生一定的事实，在社会制度或者组织上，将各种事实和行为予以体系化、组织化，例如，在网络化社会中，超越时间和空间、从外部看因果联系不密切的体系化场合是存在的，如企业中由于过失行为导致灾害，该过失行为产生的原因往往体现为介入了数个被组织起来的人的行为；再如，在过失行为导致结果的过程中，会出现负伤者、急救者、医生等介入因素，这些在制度上可以预见的介入因素可能完全是偶然地、自发地介入的，因而也存在没有预期的介入的各种情形。介入的这些因素，表现为根据社会习惯作为制度上的介入、法律义务的介入，它们形成为个人的各种各样的动机。以这些动因组成的复合因果连锁是否存在，作为相当因果关系论判断“日常生活经验上相当”的标准，不可能采取一刀切的做法。第三，在危险社会，对危险产生了分担责任及权限的必要性。在过去，无人对偶然的、宿命的或者不可抗力而产生的结果负责；但在现代社会，根据危险性内因和组织化体系的特质，要求根据危险的责任分配观念对结果进行归属性考察。而就某人所制造的危险对于结果的发生具有何种程度的影响，根据实质危险进行判断，还要另外考虑法对该事实如何评价，如果没有这一“规范的判断”，就不能决定具体行为的所为承担刑事责任的范围。因此，对因果关系的判断，就必须考虑规范的评价，例如，制度的介入、法律义务的介入、个人动机的介入等，这包含着规范的动机的影响。可以说，法如何进行评价，对于归属的决定具有重要性。换言之，对归属而言具有重要意义的，不是经验上的通常性问题，而是行为、介入事实以及结果等事因的“规范的意义”问题。第四，在危险社会中，由行为人本人负责任导致限制他人责任的必要性。在危险社会，要预见具体的危险是困难的，但如果对此忽略不计，则其中的抽象危险谁都可以预见。为了防止危险实现，国家设定了各种各样的禁止规范。但是，在他人自己招致危险进而产生后果的场合，没有监督责任的人是否要对危险实现负责呢？对此，肯定要考虑被害者、加害者的危险的责任分配等规范性问题，例如刑法上关于他人自己答责的行为，行为人如果没有支配结果发生的事实，就不负责，这样的规范标准是必须确立的。第五，对规范的判断标准要予以类型化。以相当因果关系说为前提，这是客观归属论的必要基础，不过，相当因果关系说将最终的标准集中于经验上的通常性，该标准没有对介入因果关系的各种动因予以规范性的评价，不能得出具体的归属结论，因此，有必要为归责提供类型化的标准，并将这些标准体系化。[3]
从社会的实际出发，山中在把握相当因果关系论的缺陷时，却未给予客观归属更好的立论。在当今社会，生活危险源的扩大拓展了法律中危险的存在空间，社会的体系化改变了社会（包括法律）责任分配的结构，在此意义上，因果关系论即使不存在逻辑和方法上的障碍，却也只能在社会关系较为简单、危险不甚明了的传统社会有所建树，而在如山中教授所揭示的体系化危险社会中，因果关系论就当面临两种命运：或者退出历史的舞台，或者迎合社会实践的要求。为了迎合社会的发展，自然需要考虑规范的评价标准。
山中所提交的社会因素的根据，较为准确地揭示了因果关联理论的发展方向，并提出了相关的建议，就现代社会对于刑法的影响而言，山中的观点无疑是极富有洞见性的。可是，仅仅如山中那样，在相关的判断中添加规范的标准，是否真的能实现以上目标呢？考虑到“作为陈述的案件事实之终局形成，取决于可能适用于该事件之法规范的选择，”[12]（p164）如果进一步承认“归责是一种存在于法官以及行为人（被告）间的沟通过程”，那么，“在其中不仅要确定行为人在想象什么，而且要将行为人及法官的理解层面（法官透过他的语言使用将法律的意义确定）的相当性制造出来。”[11]（p196）在此，作为“对话式”范式下的归属问题，就不单单是事实的评价标准和规范的评价标准问题了，而且还包括形成标准的程序性问题。这是一个文化多元的危险社会，为了确立合理、有效的危险分配进而划分责任归属，必然会表现出来的一种做法。可见，作为客观归属论基础的社会现实变迁，还必须充分考虑现代社会的人对于法律认识和参与法律过程的特质。在这个问题上，山中发现了作为问题对象的社会的变迁现实，而恰恰忽漏了作为意识问题的主体及参加到归属过程中的参与者。
三、现代社会风险之认识不足
山中将危险制造关联分为制造直接危险的行为类型和制造危险状况的行为类型，进而提出可以归属的情形：（1）制造直接危险的行为类型，指对行为客体行使直接的物理力，例如，殴打、刺杀、投毒等。为了肯定危险制造关联，必须“高度的危险”得到认定，或者有“不被容许的危险”。在“被容许的危险”的场合，则不认为有危险制造关联。危险制造关联的判断是事前的判断，要求有关于危险的“认识可能性”，即“认识客观危险制造的可能”。（2）制造危险状况的行为类型，是惹起了如果没有被害人、第三人的事后介入行为，就不会发生具体危险的危险状况的事例，例如年久失修的建筑物的管理者有过失，导致进入建筑物玩耍的孩子从柱子上掉下来负伤的场合，管理者的行为就是危险状况制造的行为，在这种类型中可以肯定危险制造关联。危险状况制造的行为类型还包括：一是制造狭义的危险状态的行为类型；二是促进危险状态的行为类型，即行为人实行的行为促进了业已存在的危险状态的场合；三是危险状态扩大源设定行为类型，如物件放置不当的结果，导致火灾之际火势得以扩大使受害人死亡的，物件放置者的不当行为扩大了由于放火行为形成危险状态。
在此，山中以积极的方式在危险制造的关联中区分了“危险”和“危险状况”。笔者认为，这种理论构造虽然具有一定的合理性，但是，在整体上是不成功的。除了危险制造类型的论证没有被置人程序性思维考虑之外，其所涉及的实体性内容也有以下问题：第一，以积极的方式构造危险制造的关联，是和法律论证的目标相背离的。就客观归属的危险制造而言，罗克信证立的是阻却归责的消极的事例类型，而山中为了展开自己的理论，采取了积极的方式，围绕值得归责的事例进行讨论。⑷可是，在决定责任归属的思考程式中，我们通常不会为了赋予行为人某种责任而积极地证立他和责任之间的法律关联（这种方式倒很可能发生于传统因果关系理论中）；恰恰相反，我们往往采用消极的方式证立他和责任之间不存在法律关联，这样做的原因，一是考虑到论证的效率，二是考虑到论理的周全。而积极的论证方式不足以全面发现归责的事由，容易产生法律适用上的漏洞，因此不可取。
第二，“危险”和“危险状态”划分不明确。山中根据积极的论证方式，提出“危险”和“危险状态’’的界限，这存在目的不明确和界限不明晰的问题。首先，有无划分两种类型的必要，山中对此没有给予充分的说明；其次，为了区分危险和危险状态，是否需要提供某种标准，这也为山中所回避。他仅仅告诉我们，危险状态存在于“惹起了如果没有被害人、第三人的事后介入行为，就不会发生具体危险的危险状况的事例”中，可是，危险本来就是一种状态，那么作为状态的危险和危险的状态之间的关系就相当不确定了，在此语境中，危险和危险状态的区分意义就并不突出了。
第三，风险社会的意韵没有得到体现。“危险制造”是根据风险社会提出来的概念，显然，它应当体现危险社会基本建构的特征，特别是其中的“被容许的危险”特征。本来山中意识到了该特征，但是在其危险制造的关联论中，“被容许的危险”却没有发挥必要的功能。笔者认为，“被容许的危险”作为现代社会的产物在法律中得以存立，改变了传统的刑法评价的基点，危险的出现或者存在不再是刑法消极评价的起点，因此在“被容许的危险”的范围内实施的行动，通常不再认为是不合法的。只有当行为的危险性被认为超出了被容许的范围，才会认为行为人的行为是不合法的。就危险超出被容许的范围这一点，即危险的增加而言，在客观归属中正好是一个相当关键的论域。可是，山中对此基本上置之不理。这使得山中的事实分析不足，进而不能为其后的研究提供更充足的前提。
第四，也是一个较为核心的问题，即山中的危险制造关联论的目标不明确。在笔者看来，由于上述三种因素，直接导致山中的危险制造关联论所针对的问题不明确。反过来，我们也可以认为：由于山中关于危险制造关联要解决的问题没有形成明确的意识，因而限制了客观归属中的判断基础、判断材料和判断方法的理解和适用，导致了上述三个问题。基于这个原因，山中还不能彻底超越因果关系论的局限性，当他继续在结果犯的场合思考结果的归属问题时，他甚至连危险犯中所必要的关联问题也忽视了，因此，他终将丧失进一步拓展自己的理论空间的机会。⑸
四、类型的预设目标不明确
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