摘要：为了更好实现法益保护的规范目的，刑法保护前置化在经济刑法中受到前所未有的重视。考察其内部构造，“重心前提”和“防线前移”是其双轮驱动。前者将集体法益作为个人法益保护的前阶，实现了“法益的普遍化”；后者将可罚性前置到法益抽象危险阶段，反映出“危险的抽象化”。刑法保护前置化因应了经济风险管理的现实诉求，同时又兼顾了经济犯罪的法定犯和经济性特性，故得以在经济刑法中大放异彩。但其也可能因违背刑法谦抑性等基本原则，造成刑法治理在经济领域的过度介入，成为妨碍经济自由和经济发展的不利因素。为此，需从集体法益的具体化和抽象危险的限定化角度入手，使得其在经济刑法中的适用不至过于泛滥。
关键词：经济犯罪；保护前置化；集体法益；抽象危险犯
党的十八大报告提出要完善金融监管、推进金融创新。党的十八届六中全会强调要有效防范和化解金融风险隐患。2017年4月25日，习近平总书记在主持中共中央政治局就维护国家金融安全进行的第四十次集体学习时强调，“金融安全是国家安全的重要组成部分”，明确将金融安全提升至国家安全的战略高度。2020年中央经济工作会议再次重申，要坚决打赢防范化解重大金融风险攻坚战。立足于总体国家安全观，通过刑法手段加强对经济犯罪的预防和打击，也是国家防范和应对经济风险、维护经济安全的重要法治路径。在此背景下，经济刑法应运而生。
同时，随着网络经济与金融创新的深度融合与交织发展，网络金融不为人知的B面正成为当下经济犯罪的主要诱因，以网络非法集资为代表的网络金融犯罪也愈发猖獗。网络金融犯罪的不确定性和系统性将更加明显，国家金融安全将面临更大压力，金融监管的能力和水平也将经受更大考验。互联网金融创新乘着互联网技术的东风高速发展，但也因“开放性”和“匿名性”而埋下隐患。互联网技术强化了经济犯罪的匿名化和隐蔽性，也模糊了金融行为模式与犯罪行为模式的区分界限[1]，使其涉案金额更大、社会危害更甚、风险现实化范围更广。
“考虑到现代市场经济中因果关系的匿名性和市场对于损害结果的放大效果，需要经济刑法进行提前干预，加强对违反市场经济交易规则行为的规制，而非等到实际损失发生之时作出干预。”[2]正是出于这种考虑，刑法保护前置化的呼声在经济犯罪治理中不断高涨。事实上，世界各国经济刑法的最新发展趋势也表明，刑法保护前置化正不遗余力地登上立法和司法舞台。但是，刑法保护前置化也面临着诸多质疑，如其是否有违刑法相关基本原理？其前置化程度是否有不可逾越的极限？是否只要是出于安全保障的需要，就可以无限制地往前推移可罚性的界线？等等。基于此，本文将以经济犯罪视域下的刑法保护前置化为研究对象，就其存在的合理性与适用的妥当性进行分析，并就其在经济刑法领域中的限定适用提出学理建议。
一、刑法保护前置化概述
刑法保护的前置化是指出于更加周延保护法益的目的，刑法处罚范围和程度均呈现出扩张的态势。[3]其可分为“法益保护的前置化”和“刑法处罚的前置化”。
本文主要关注法益保护的前置化，其主要内涵是指将保护范围提前到个人法益之前提的集体法益、将保护程度提前到法益侵害前阶段的抽象危险。与此相对应的分别是其形式特征与实质特征，前者表现为“法益概念的普遍化”即“重心前提”，将集体法益当作个人法益保护的前阶，这意味着“法益保护范围空间的扩大化”；后者体现在“法益侵害质的提前”即“防线前移”，将可罚性前置到法益抽象危险阶段，这意味着“法益保护时间序列的提前化”。
刑法保护前置化的转型背景是传统刑法向现代刑法的变迁，即由“罪责刑法”(Schuldstrafrecht)转向“安全刑法”(Sicherheitsstrafrecht)。前者以保护个人权利为核心，强调对过去之不法的压制；后者则以危险状态的排除为目的，提倡纯粹预防导向。[4]传统刑法与现代刑法两者之间的比较，如表1所示。
表1传统刑法与现代刑法的比较
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诚如德国刑法学者哈塞默尔所言，现代刑法的提前保护，主要借由“集体法益”和“抽象危险犯”这两大工具得以实现。[5]相应地，刑法保护前置化的路径有二：一是对法益加以普遍化；二是对危险进行抽象化。二者的实现既可分头进行，也可合流为“普遍法益的抽象危险”这一“双重的前置化”。[6]也即借助前置性、早期化的刑法提前保护模式，实现提前保护对象由个人法益向集体法益的顺利置换。[7]
刑法保护前置化的主要目的在于追求和实现持续的安全感。正如有学者所指出的，为了有效预防与控制社会风险，同时考虑到集体法益面临的风险现实化危害，有必要通过法律干预将其发生概率降至最低。这也使得刑法只能采取早期化、抽象化的法益干预策略，强化集体法益的保护力度，扩大集体法益的保护范围。[8]因此，经由刑法达致的安全保证已经成为晚近刑事政策所追求的主调，刑法保护前置化也逐渐成为世界各国刑事立法的普遍趋势。
在德国，刑法保护前置化发轫于反恐刑法，主要体现为预备行为的处罚前置化与抽象危险型的处罚前置化立法。典型立法如《对严重威胁国家暴力犯罪预备行为的追诉法》(2009年)，出于保护国家安全的目的，其所增设的新罪(第89a条、第89b条、第91条)将刑法防线前移至比预备行为更靠前的阶段，即“前阶段之前阶段”(VorfelddesVorfelds)。[9]同时，该趋势在经济刑法、环境刑法、网络刑法中均有显著体现。
在日本，受刑法严罚化倾向和“体感治安恶化”的影响，保护“国民安全”或“制度信赖”成为刑法保护前置化的主要依据。典型立法如“禁止持有特殊开锁工具”等法律(1)(2000年)，把入室盗窃的“预备行为”“预备的前阶段行为”或“帮助行为”加以单独犯罪化。在日本学者伊东研祐看来，“预备/帮助行为正犯化”的做法突破了“只处罚未遂”的传统，当属刑法保护的前置化。[10]
在我国，刑法保护前置化受到立法者青睐的同时，也得到理论界的追捧，成为诸多领域(如反恐刑法(2)、环境刑法(3)、网络刑法(4)、经济刑法)的研究热点。下文将重点围绕经济刑法进行论述。
二、经济刑法：刑法保护前置化的新场域
如前所述，经济刑法是刑法保护前置化的重要场域。通过刑法保护前置化，强化对经济犯罪的打击与预防，俨然成为当下世界各国经济刑法的主流选择。对此，有学者指出：“法益保护前置化，是当代市场经济国家经济刑法立法的基本趋势。”[11]也有学者以日本刑法中的“有关支付用磁卡的电磁记录的犯罪”为例指出，在刑罚积极主义的助推之下，“经济制度之运作”“交易制度之信赖”等集体法益作为保护法益，成为经济刑法立法正当化的依据。但随之而来的，是法益概念的机能丧失与抽象危险的“实害化”。伴随着法益概念的抽象化、集体化，法益“侵害及其危险”的概念也不再局限于以个人法益为核心所赋予的既有意涵。在社会大众看来，虚拟系统的“信赖法益”(Vertrauensrechtsgut)已独立成为保护对象，对此种信赖感的减损甚至可被视为一种虚拟的“实害”。[12]
仍以德、日为例。经济制度、制度信赖等集体法益作为个人财产权利得以实现的前提条件，在德国经济刑法中得到了前置化保护。如《惩治经济犯罪法(2.WiKG)》(1986年)中新增的犯罪构成要件，不仅保护财产规划权、投资者的个人资产及其处分自由，而且也保护“资本市场运行”这一集体法益。[13]此外，诸如骗领补助金等经济活动的欺诈行为，只要是虚假说明即可罚，其可罚性大大提前至未遂甚至预备阶段。[14]对此，有学者也注意到德国刑法典在有关经济犯罪对策的立法上出现了经济犯罪构成要件的“前置化”倾向，诸如补助金诈骗罪(第264条)、信用诈骗罪(第265条b)中“危险犯”条款的制定，主要旨在保护救济制度、经济信用机能等集体法益。这一特殊立法减低了此类犯罪的成立门槛，未遂(甚至是未遂阶段之前的行为)也被视为基本构成要件。[15]
同样，日本刑法2001年增设的刑法第163条之二至第163条之五(支払用カード電磁的記録に関する罪)(5)，将不当取得磁卡信息等制作、准备行为以及其制作过程中的未遂行为纳入处罚范围。而2011年增设的第168条之二、之三(不正指令電磁的記録に関する罪)(6)意味着，无正当理由取得、保管不正当指令电磁记录的行为也可直接作为既遂犯处罚。对此，有观点评述，该修法动向所体现的刑法保护前置化，主要源于社会生活的复杂化与犯罪的高科技化。其所反映出的“提前保护”是一种“更有效率的保护”。[16]也有观点认为，此罪的惩罚重心并不在于作为欺诈罪前阶的“预备犯罪”，其所保护法益乃是“对支付体系的社会信赖”。[17]
对此，我国刑法中亦有体现。如第188条违规出具金融票证罪，《刑法修正案》(六)将其由“造成较大损失”(实害)修改为“情节严重”(危险)，这是“为周全保护法益而提前刑法介入时点”[18]的做法。那么，刑法保护前置化何以在经济刑法中大放异彩？为何需要凸显刑法保护前置化在经济犯罪中的适用？对此，笔者认为，在经济犯罪治理领域中引入刑法保护前置化，既有风险刑法理论等共性规律可循，也与经济犯罪的特质有特别契合之处。具体而言：
一方面，与风险刑法理论相符。欲通过风险刑法来保护抽象化、拟制化的集体法益，就必然引入抽象危险犯这一新工具，借助保护前置化的新措施，将处罚关口前移至法益侵害的危险阶段。[19]在经济刑法中也是如此。经济犯罪作为风险社会中的重大危险源之一，需要刑法在法益发生危险之前给予提前预防和保护。维护稳定、有序的经济秩序，是防范和化解经济风险的重要法宝，刑法保护前置化便是经济刑法对此所作的回应。特别是在经济刑法中，在侵害出现之前，针对“经济秩序”等抽象的集体法益，亟待预先适用预防手段，防止其可能出现的重大损害结果。[20]受风险管理思想影响，经济刑法的立法导向正由“经济安全保障”转向“经济风险控制”，这不仅体现在“立法重点向经济风险高发领域转移”，通过对市场秩序的强化保护来增强经济刑法的风险控制能力，更体现在“立法模式基于风险防范积极调试”，通过刑法评价基点的适当前置来提升经济刑法的风险应对能力。[21]
另一方面，与经济犯罪的特质相符。经济刑法保护的是经济安全(总体性安全)，应对的是经济风险(系统性风险)。相应地，经济犯罪所破坏而为经济刑法所保护的对象往往也是集体法益。(7)正如有学者所言：“经济刑法所保护者，主要是超个人法益。也就是，整体的经济秩序及其重要部门，如：信用市场、资本市场、营业竞争秩序、非现金的经济交易制度。对于这种超个人法益的保护，立法者常常使用抽象危险构成要件。”[22]而为了回应市场经济的蓬勃发展和行政管理手段的日臻完善，集体法益开始逐渐超脱于个人法益，经济刑法也更加偏向于从整体上以某种秩序和机制为保护对象。集体法益遂成为其保护核心。[23]
早在1972年，德国经济刑法之父克劳斯·梯德曼(KlausTiedemann)便指出，经济犯罪“行为并非(仅仅)针对个人利益，而是针对经济活动的社会性/超个人利益，即经济生活之社会性/超个人法益(sozial-überindividuelleRechtsgüterdesWirtschaftslebens)遭到侵害，或者当今经济生活之工具(InstrumentedesheutigenWirtschaftslebens)遭到滥用”[24]。德国学者马克·恩格尔哈特也认为：“经济犯罪的保护法益并非是个人法益，而是集体法益(kollektiveRechtsgüter)。”[25]由此可见，相对于个人法益而言，经济刑法更加侧重保护经济制度、经济秩序等集体法益。当经济秩序被拟制为集体法益，也就成为一种需要刑法保护的新法益。社会主义市场经济秩序作为最典型的集体法益之一，也是社会风险最集中的领域之一，需要刑事立法予以积极介入，特别是以前置化方式来实现强化保护。
不同于传统的自然性犯罪，经济犯罪是一种外在的“人定恶”“法定恶”和“禁止恶”。其兼具行政犯属性和经济性因素，前者意味着其多牵涉行刑衔接问题，后者意味着其受经济制度/结构的变革影响至深。[26]众所周知，行政犯是风险控制最为倚重的立法技术，也是与抽象危险犯最为匹配的犯罪类型。故此，在经济犯罪中设置抽象危险犯的合理性便得以凸显。
综上所述，就经济犯罪而言，其自身法益既属集体法益，又是抽象危险犯多用之处，这与哈塞默尔口中刑法保护前置化的两大工具(集体法益和抽象危险犯)不谋而合。就此而言，在风险刑法思想的支配下，针对经济犯罪的特质来防范和化解经济风险，从而保障经济秩序和金融安全，便成为经济刑法的首要任务。而刑法保护前置化也当仁不让地成为经济刑法惩治和预防经济犯罪的核心武器。
三、对刑法保护前置化的质疑
尽管经济犯罪治理领域中的刑法保护前置化已是不争事实，但其也招致不少来自学界的批评声音。有部分德国学者担心，为实现刑法的提前介入而将刑事处罚的时间节点不断前置，刑法规定异化为风险预防措施，易导致法益保护主旨的落空。“这种刑事处罚的极度前置导致刑法的介入无法再与行为对法益的损害或紧迫威胁相联系，造成了诸多难题。譬如，如此就难以确定这些罪名所保护的法益究竟是什么。”[27]1977年，包括梯德曼在内的五位刑法学者曾建言对作为抽象危险犯的“信用欺诈罪”进行可罚性的限缩规定(8)，但未获立法者接纳。[28]而M.舒伯特早在1979年就猛烈批判过经济犯罪构成要件的“前置化倾向”。[29]在日本，由于客观主义立场处于通说地位，故多数学者对前置化持怀疑态度，担心该趋势是否会动摇法益保护原则等刑法的根基。有学者也赞同M.舒伯特的前述批判之辞，并结合刑法谦抑性、补充性、最后手段性辅以论证。[30]同时，我国刑法学者也表示出类似担忧。其中，比较有代表性的疑虑包括：
(一)谦抑如何保持
由于刑法保护前置化势必会带来经济刑法的扩张化、工具化、活性化，这与刑法本身所具有的消极性、内敛性、补充性存在天然的张力，因此学界也对其能否保持以及在多大程度上保持刑法谦抑表示怀疑。
有学者指出，刑法在控制经济犯罪过程中，始终面对是否束缚经济自由的诘难。故经济刑法在不得不扩张的情况下，应有节制地介入经济生活，以彰显其谦抑的价值取向。[31]应当说，这一见解颇有见地。然而，现实情况却是另外一番光景。在刑法保护前置化思想的影响下，经济刑法以较高强度介入经济的积极姿态，往往挣脱了刑法谦抑原则的理性要求，如脱缰野马一般在犯罪化的道路一路狂奔。其典型体现便是：一方面，刑法保护前置化将“经济秩序”这一集体法益前置为其保护核心，这对保障经济安全固然有重要意义，但在另一方面，又将“经济秩序”奉为圭臬，无视经济犯罪的特有属性，对经济违法相对性、市场容忍性等犯罪阻却事由置之不理。
前已述及，经济犯罪具有经济性因素，易受经济制度和经济结构影响。同时，经济秩序的流变性、滞后性和暂时性，也使得其有别于其他社会秩序。因此，必须注意经济秩序/制度的特殊性与刑法保护的限度问题，警惕出现动辄以保护经济秩序为名的经济治理泛刑法化异象。这是因为，“无论是经济的发展，还是企业的成长，更需要的是国家制度宽容、规范、引导和鼓励，而不是动辄以破坏既有制度或体制施以惩罚和限制”[32]。
应当坦承的是，当下部分经济犯罪之所以存在，主要是源于经济制度的漏洞。如果漏洞一日不补，那么，这些“禁止恶”也断无“禁止”的可能。可见，对于这些可以避免、应当避免也能够避免的经济制度漏洞，理性做法当属在刑法(甚至是法律)之外寻找避免漏洞的解药，而不是“固执己见地将其确定为犯罪行为，并依靠严刑峻罚来达到经济活动的井然有序”[33]。然而，偏爱严刑峻法的金融治理宁可选择将“钻洞行为入刑”(刑法手段)，也不肯思索如何“填补制度漏洞”(非刑法手段)。如此这般，过分强调刑法对既有经济秩序的保护，刑法就不免有沦为阻碍经济创新、窒息经济自由的帮凶之虞。同样，如果过分强调经济刑法的法益是抽象的经济秩序，也容易导致刑法的不确定性和法益保护的滞后性。
以网络融资为例。网络融资的存在与兴起在相当程度上解决了当下经济发展中融资困难的“近渴”，对深化市场经济自由、促进经济制度创新具有一定的正向价值。但也因其部分取代了传统银行的业务功能，且在金融准入门槛高不可及的现实情况下，根本无法满足金融审批条件，故仍处于因金融政策与金融法律界限模糊所导致的“灰色地带”之中。然而，基于保障经济秩序的立场，出于防范经济风险的考虑，因网络融资失败而被扣上非法集资犯罪帽子的事例并不鲜见。[34]这也恰如有学者所批评的那样，打着保护金融秩序的旗号，司法机关频繁将部分可罚性不足的非法吸收公众存款行为入罪入刑，其中部分案件的处理结果不甚理想，甚至激化社会对立情绪。[35]如此“简单、粗暴”的金融治理能力不仅未能实现和提升法益保护的刑法效果，而且还可能带来影响社会稳定的负面社会效果。
因此，我们需要注意刑法保护前置化所面临的刑法谦抑性考问。同时，还应节制刑法保护经济秩序的范围，警惕经济秩序这一集体法益概念的不当扩大。
(二)边界如何坚守
有学者无不忧虑地指出，随着刑法干预起点前置，入罪门槛不断降低，刑法与行政法、民商法干预界限也正在逐渐模糊。[36]这一现象在经济刑法中也客观存在。可以说，我国经济刑法立法总体欠缺对经济领域违法行为的规律性认识，在未充分动用前置性法律手段予以调整的情况下，就急不可耐地将其快速犯罪化，使刑法的触须不适当地延伸到经济活动领域。[37]受制于经济犯罪是行政犯的特征，在司法实践中，如何区分经济性违法行为与经济犯罪是一个相当复杂的问题，而刑法保护前置化带来的最直接影响便是行政违法与行政犯之间的边界容易被肆意突破。对于这一边界，什么时候该止步(仅作行政违法处理)，什么时候该逾越(升格为经济犯罪处罚)，需要相当智慧的刑事立法与司法技艺。这“惊心动魄”的一步，犹如一把“双刃剑”，跨得好两受其利，既能保障经济秩序，又不妨碍经济自由。反之，跨不好则会两受其害，易使刑法越俎代庖，过早介入、过度挤占经济法等前置法的适用空间。只有把握好刑法保护前置化可能产生的边界模糊问题，才能帮助人们在适用经济刑法时做到“有所为而有所不为”。未经前置法的拦截、过滤和鉴定，就贸然将某种经济违法/失范行为予以犯罪化，不仅有违合理性和二次性，更是国家经济治理能力乏力的体现。[38]换言之，在确定刑法干预经济活动的程度、范围和对象时，要警惕刑法的“三个乱介入”(盲目介入、提前介入、拔高介入)。归根结底，刑法的介入必须有所依托，即要以该经济活动已严重违反特定前置法为前提。[39]
因此，必须重视经济刑法调整违反经济规制行为的边界，清晰合理划定由于刑法保护前置化所带来的行政不法与刑事不法之间的界限。以非法吸收公众存款罪为例。对此，有学者指出，经济犯罪可分为单纯违反规制的经济犯罪(单纯规制犯)和非单纯违反规制的经济犯罪(非单纯规制犯)。该罪只是对政府管控存款行为的单纯违反，故属于“单纯规制犯”。因此，若此类行为对他人财产权益尚未形成潜在危害，便不宜作犯罪化处理，以免对经济活动造成不当/过度干涉。[40]
(三)限度如何把握
从刑法保护前置化的整体立场来看，“折衷说”应当最能满足风险社会下现代刑法的转型要求。即把刑法保护前置化加以一定限定，从“万不得以”这一角度肯定其存在的合理性(不得以之选择)。可见，刑法保护的前置化并不是越早就越好，刑法的防线也不是移得越往前就越好。对于刑法过度前置化的危害(9)，学界一般也多抱有警醒。[41]更有学者直言不讳指出：“刑法前置化立法最为直接的理论结果就是违法相对性理论的崩溃。其直接的现实结果是导致行政民事违法行为与刑事违法行为之间的界限消失，导致罪名形式化、空洞化、黑洞化。”[42]
那么，对于经济犯罪，刑法保护前置化的限度应当何在？欲对此问题进行解答，应当首先厘清经济犯罪的违法性判断这一前提。一般认为，作为法定犯的经济犯罪具有二次违法性特征，即其违法性判断应从属于前置性的行政违法。如“质同量异说”认为，经济犯罪与经济不法行为在“不法”方面具有同质性，经济犯罪的刑事责任实际上是经济责任“量变”积累到“质变”的结果。据此，“二次性违法理论”(或称“二次违法原则”)(10)对刑法保护前置化的限定似乎更有助益。但上述观点并不全面。对此，有学者提倡应当注重对经济犯罪规范进行刑法价值上的独立判断，防止规范解释的从属性。换言之，“行为人因为经济不法行为而承担经济责任，并不意味着该不法行为的危害性程度增加就必然承担刑事责任”[43]。这是因为，在立法的价值取向上，经济法偏向于合目的性，而刑法则追求法的安定性，二者归责立场不同，归责原则迥异。因此，如果认定某一行为违法更多是基于行政管理便利的考虑，那么，当该行为只是单纯地违反行政秩序，即使违法数额再大，并无实质的法益侵害，则不应将此类单纯规制犯作为犯罪来处理。[44]
这一观点也为司法实务所采纳。如最高人民法院《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》(2011年)明确规定：“行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资案件进入刑事程序的必经程序。”该规定可视为对融资行为刑事违法性认定进行独立判断的一个例证。
因此，更为妥适的观点应当是：“经济犯罪违法性判断兼具从属性和独立性。应根据行政不法与刑事不法侵害的对象是否为同一法益分别判断。”[45]若属同一法益，则其违法性判断具有从属性。反之，若非同一法益，则应肯认其违法性判断的独立性。唯有把握好经济犯罪的违法性判断标准问题，才能进一步把握好刑法保护前置化的限度问题。
四、刑法保护前置化的个罪检视：以非法吸收公众存款罪为例
根据法益保护的重心不同，经济刑法可分为“权益保障型”(偏重于国民权益)与“制度依存型”(11)(聚焦于经济制度)两类。相应地，其所规制的犯罪也可分为“社会变容型经济犯罪”与“制度依存型经济犯罪”。[46]前者如食药犯罪，虽然危害国家食药监管制度，但实质更在于危及国民身体健康。而后者如金融犯罪(以破坏金融管理秩序罪为典型)，其保护重心在于金融管理秩序，强调经济活动参与者对金融管理(或行政管束)的严格遵循与强制服从，故其权益保护只是附随性保护而已。同时，二者在法益保护立场上，也存在“秩序法益观”与“利益法益观”(12)的明显分野。
非法吸收公众存款罪是典型的制度依存型经济犯罪，现有刑法对其规制模式也是制度依存型经济刑法模式。如前所述，在经济犯罪中实现刑法保护前置化的工具之一便是拟制与创设经济秩序等制度型集体法益。存款秩序作为经济秩序的一种，也被视为非法吸收公众存款罪的法益，其立法思路是将“存款秩序”(集体法益)作为保护“集资参与者利益”(个人法益)的前阶。循此思路，可将该罪视为刑法保护前置化的产物。
同时，回顾非法吸收公众存款罪的制定背景与法律渊源，也有助于理解其法益前置化特征。回到“中国金融立法元年”的1995年，当时的金融法律制度强调对国有垄断金融机构的高强度保护，在严格限制民营资本进入金融领域的同时，对民间金融活动持严厉打击态度。[47]当年5月，“非法吸收公众存款”概念在《商业银行法》中首次出现，并对此实施行政取缔与刑事惩罚的双重规制。6月，全国人大常委会在《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中正式设立“非法吸收公众存款罪”，并在刑事司法实践中对非法集资案件进行持续严厉打击。之后，该罪被吸纳至1997年《刑法》中。至此，关于民间集资的刑法规制框架方才得以基本建构。
关于非法吸收公众存款罪的设立契机，“沈太福贪污、行贿案”(13)可谓是导火索。该案有改革开放后“非法集资第一案”之称。1993年，沈太福利用北京长城机电公司向社会公众非法集资100万元，最终被判处死刑。正是此类案件激发了经济刑法中的“斗争思维”，立法者当然绝不允许此类游离在国家金融管控之外的“法”外集团的存在。于是，包括存款秩序在内的经济秩序成为经济刑法保护法益的重中之重。立法者已经深刻地认识到，就非法吸收公众存款行为而言，其对存款秩序等制度型集体法益的侵害已到了刻不容缓的地步。对于此类行为，若再任其自流、放任不管的话，将会极大威胁甚至动摇国家银行金融业的根基与命脉。可以说，立法者在尚无集体法益概念的明确观念下，在不自知的情况下，出于对存款秩序重要性的朴素意识，为该罪埋下了刑法前置化保护的“种子”。然而也正是如此，非法吸收公众存款罪自设立以来，面临着诸多的争议与质疑，“保留说”与“废除说”旗鼓相当，各有阵营。同时，在司法实践中也产生了相当的困惑。例如，对于吸收公众存款后从事生产经营活动的行为应当如何理解。
如果将非法吸收公众存款罪的法益理解为经济秩序(集体法益)，只要该行为违反了金融管理秩序，既使其无损于集资参与者的财产(个人法益)，也必须加以处罚。反之，如果将该罪法益理解为集资参与者的财产，在该行为未对其利益造成具体威胁时，就不能对该行为进行处罚。可见，如果奉行“一元论”的立场，有罪/无罪的结论将完全不同。因此，有必要从“多元论”的角度对其进行分析。笔者认为，对此问题的理解不能脱离对该罪法益层次的理解。正如有学者所指出的，在经济刑法中，破坏金融管理秩序犯罪是以保护集体法益(14)为主、保护个人法益(15)为辅的。其虽多以维护某一经济秩序的稳定运行为主要目标，但当个人法益受损之时，刑法也予以一定程度的附随保护。[48]很明显，非法吸收公众存款罪所涉之法益有阶段(或阶层)之分，不能将其简单并列而等同对待。该罪首先侵害的是社会的信用制度等经济秩序，其次则是普通投资者的财产性利益。[49]
秉持“双层法益观”的立场，有助于科学认定吸收公众存款后从事生产经营活动的行为。当吸收公众存款的行为虽然违反了国家存款管理制度(集体法益)，但却并未侵害普通投资者利益(个人法益)时，就应特别谨慎地认定其是否构成非法吸收公众存款罪。主要理由如下：
首先，从经济效果来看，吸收公众存款后从事生产经营活动，该款项用途能够促进国家经济发展，几乎不会损害到普通投资者的利益。
其次，从犯罪类型来看，吸收公众存款后从事生产经营活动是“单纯规制犯”。“对于只是单纯违反经济规制行为，直接作为犯罪进行规定不见得妥当，因为单纯规制犯虽然最终也可以与财产利益建立起‘微弱’联系，但仅仅表现为一种对经济秩序的违反，而不是直接表现为对个体性利益的损害。”[50]
最后，从法益损害来看，本罪的集体法益(正常的存款秩序)是否受到损害，需结合所吸金额数额大小和存款来源人数多寡等因素来推断，但这往往缺乏足够的实证材料支撑。进而，对特定经济秩序的不当影响范围实际也难以划定。因此，吸收公众存款后用于实体生产经营(低风险区域)，所筹资金没有纯粹流向金融流转领域(高风险区域)，对此便应作限制解释。若贸然将该行为一律作为犯罪化处理，会对正常经济活动形成不当干预，形成“保护过剩”之局面。
因此，刑法规制的范围需要实现“理性后退”。非法吸收公众存款罪固然能够体现对金融机构存款秩序的保护，但其罔顾民间金融监管制度尚不完善的现实国情也是不争事实。特别是一些陷入资金流通困难的企业/个人，将非法吸收而来的公众存款仅用于企业生产、实体经济或其他经营活动，很难说会对金融安全构成何种实质损害。[51]此时，再以非法吸收公众存款罪论处就不具正当性。这一见解也得到了司法解释的肯定。如最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2010年)第三条规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”该规定从表面上看是刑罚的轻缓化处理，但实则对刑法保护前置化的限制。由于该行为仅仅是单纯违反经济规制行为，应通过目的解释来限制其适用。
当然，若是立足于更宏观的角度，围绕非法吸收公众存款罪，更可以从秩序法益的概念流变中来考问刑法保护前置化在经济犯罪中的科学限度。正如有学者所指出的：“在互联网环境中，既有的金融秩序法益观暴露出固有的体系性缺陷。非法吸收公众存款罪构成要件在实务认定中的异化，与对金融犯罪的秩序法益的理解不当有关。”(16)
五、刑法保护前置化的限定路径
为了积极响应风险社会结构变迁所带来的风险管理需求，立法者出于更加周延和有效地保护经济法益的目的，将传统上侧重于个人财产(个人法益)的保护重点，前置到位于个人财产保护之前的经济制度(集体法益)，希冀通过对一般性经济秩序维护和体系功能保护来强化对个人法益的保护。这一做法本无可厚非，也正是经济犯罪治理刑法保护前置化的题中之义。但伴随刑法保护前置化而来的，也包括经济刑法的扩张化、活性化、工具化在内的种种弊端。对此，有必要予以反思。如有学者提出应当立足于经济犯罪集体法益的适格性，对现行经济刑法相关罪名进行反思，切忌“将本属于侵害个人法益的犯罪解释为侵害集体法益的犯罪”[52]，避免经济犯罪处罚范围的不当扩大。有鉴于此，在承认经济犯罪治理刑法保护前置化正面功能的同时，也需注意从集体法益的具体化和抽象危险的限定化两个方面对其加以限制，以期打造一个克制有度、边界清晰、限度合理的经济刑法。需要说明的是，“解铃还须系铃人”，之所以选取这两个方面的角度进行论述，也是对刑法保护前置化两大工具(集体法益和抽象危险犯)合理适用的回应性思考。
(一)基于集体法益具体化的路径
我国现行刑法的469个罪名中，经济犯罪就占据108席，其重要性不言而喻。且从刑法所有罪名的法益结构比来看，集体法益占绝大多数，个人法益仅为少数。(17)因此，需要首先解决好集体法益与个人法益之间的关系。
从功能角度视之，刑法之所以保护前置性的抽象的集体法益，是为了防止危害行为进一步侵害后置的具体的个人法益。既然如此，在对刑法保护前置化进行限定时，就需考虑集体法益向个人法益转化时的“可还原性”要求，实现集体法益的具体化即“在集体法益中嵌入个人法益因素，作为刑法保护集体法益的门槛，以有效限制集体法益的工具性扩张”[53]。对此，孙国祥教授以骗取贷款罪为例，提出要防止以保护个人法益的名义不当设定前置性的集体法益。申言之，只有出于必要且其他法律干预手段无效时，前置性的集体法益保护始有正当性可言。也正是如此才能得出以下判断：若认定该罪保护对象仅为国家对于贷款的管理制度，而与普通国民的财产性利益无涉，那么就很难认定该行为是犯罪。[54]
同时，还应当确保集体法益是适格的集体法益，避免出现诸如“假冒个人法益的集体法益”。“集体法益通过假冒个人法益，把体系机能保护转化为对个人法益的保护，通过外观上具备个人法益的面貌而简单构成对法益性的判断。此举将对集体法益的侵害判断与对行为客体侵害结果同一视之，因此，其犯罪化的正当性也就存疑。”[55]以非法经营食盐行为是否构成犯罪为例。食盐专营专卖秩序(集体法益)不是刑法规制此类行为的真正法益，国民个人身体健康(个人法益)才是，其主要理由在于非法经营罪所要保护和维系的秩序(官、私之争)，与决定是否有益身体健康的食盐产品质量(好、坏之分)并无逻辑关联。[56]以非法经营罪论处的既有做法，实则是陷入了“假冒个人法益的集体法益”的陷阱。所幸的是，在最高人民检察院关于废止《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(高检发释字〔2020〕6号)的决定中，司法实务已对此做出纠正，不再将其作为犯罪处理。(18)
(二)基于抽象危险限定化的路径
抽象危险犯作为风险刑法的“宠儿”，当然亦被刑法保护前置化所青睐。更何况，抽象危险犯本身在入罪时就有“双重前置”(19)的法治风险，故极易过分扩大刑法的处罚范围，形成刑法对其他法律的越界。[57]据统计，我国现行刑法的108个经济犯罪罪名中，有17个罪名是抽象危险犯，其绝对数量貌似并不多，但正如梯德曼所指出的：“在经济刑法中，即使存在抽象危险犯的立法，仍需要损害或具体危险之发生及证明其发生为必要。此种抽象危险犯之规定，实意味着可罚性之重大扩张，此种扩张，只有当抽象之危险在刑事上已属应罚之情形下，方能容忍。”[58]因此，有必要对其加以限定，可从以下两方面进行思考。
1.从总体原则来说，应当充分发挥比例原则的限定作用。
依据广义的比例原则，国家的规制手段必须与所要达到的目的成比例。[59]比例原则在立法工作中有“帝王条款”之称，也是检验立法正当性的重要标准。就此而言，对于立法者来说，节制或许是其重要美德。但凡涉及公权力行为可能限制公民基本权利的情形，都必须依据比例原则审慎而为。正如亲历刑事立法工作的周光权教授所说：“立法者必须遵守比例原则，在法益保护与尊重个人自由之间取得某种微妙的、多数人都能够接受的平衡。”[60]这里的比例原则，可从适当性原则、必要性原则和相当性原则三个层面加以理解。
首先，对于适当性原则，如果某种刑罚仅是出于处罚早期化的需要，而笼统声称其是基于公益的要求，那么，此类刑罚便缺乏妥当性，就无法通过刑罚实现法益保护的目的。同样，如果某个行为因处罚明显提前而断无法益损害之虞，即便是号称出于集体法益保护之目的，也同样难以令人信服。“以德国刑法第265条‘滥用保险罪’为例，其单个行为实际上根本就不可能损害到整个保险业的正常运转。”[61]同理，对于缺乏刑法意义上的实质法益侵害的单纯违反经济秩序或经济行政命令的行为，亦无刑罚必要性可言。
其次，对于必要性原则，要求舍刑法之外无其他手段可以实现此法益保护目的。就抽象危险犯而言，只有当其他非刑法手段都不足以有效保护该法益时，才能通过设置抽象危险犯的方式对其加以保护。对此，有学者以中国刑法第175条高利转贷罪为例进行了说明，认为在金融抑制的总体环境下，高利转贷行为提高了信贷资金利用率，在一定程度上有助于缓解融资难的问题。就算出现相关问题与纠纷，采取限制转贷的利率标准以及对转贷资金进行登记等行为亦可妥善解决，大可不必祭出刑法大旗。[62]
最后，对于相当性原则，只有抽象危险犯规范目的所获之利益超出包含制约国民自由在内的禁止及处罚的成本，始能允许。对此，有学者以中国刑法第205条“虚开增值税专用发票罪”为例进行了分析，认为该罪属于为预防逃税罪或骗取出口退税罪而提前惩罚虚开发票行为的抽象危险犯。其法益是作为逃税罪或骗取出口退税罪的法益(国家税款或财产)，而不是国家对发票的管理秩序。因此，其立法目的并不是保护发票管理秩序，也不是惩罚虚开发票行为，而是更好地预防有人利用虚开的发票去实施逃税或骗取出口退税行为，只是在形式上体现为惩罚虚开发票行为而已。[63]只有作此理解，才能解释为何要动用刑法手段来惩罚“虚开发票”这一并未损害国家税收、威胁国家财产之风险的行为。
综上所述，作为对抽象危险犯的限定，比例原则具有指导性意义。同时，其逐级审查的做法对于合理限制过度前置化也具有方法论意义。
2.从具体措施来看，应当考虑通过积极悔过(特殊中止)等新的立法技术予以限定。
依据我国刑法通说，危险犯既遂后并不存在中止之可能。而现实情况是，此时犯罪人所期望的结果还没有完全实现，犯罪过程并没有彻底停止下来，犯罪结局并没有完全呈现“最终性”。在此过程中，没有道理一刀切地否定犯罪人为消除此前行为所造成的危险而做出的“真挚努力”。因此，通说的“既遂”判断时间基准有过早之嫌，无形中限制了成立犯罪中止的时空。[64]这也不利于发挥中止犯鼓励犯罪人“悬崖勒马、回头是岸”的刑事政策机能。
不同于我国刑法的中止犯理论，德国刑法的“积极悔过(TätigeReue)”制度(20)肯定了“既遂犯成立后中止犯”的成立空间，在自愿放弃行为(Tataufgabe)上限缩了宽泛的前阶段刑事可罚性(Vorfeldstrafbrkeit)。该制度被普遍视为正当化刑事可罚性前置化的重要途径，其为行为人架设了一座在犯罪既遂后仍能迷途知返的黄金桥梁，有利于化解抽象危险犯所带来的负面效应。[65]这在《德国刑法典》第306条e、第314条a、第320条、第330条b中均有体现。[66]有学者将此做法概括为通过设置特殊的中止犯规定以节制抽象危险犯可罚性，如“经济辅助欺诈、信用欺诈、投资欺诈的行为人，如事后极力防止经济辅助金的发放、信用的授予、投资人资金的提出，并且其及时避免当事人财产与社会大众利益的损害，则行为人不受处罚”[67]。由此可见，“积极悔过/特殊中止”制度能够化解法益“提前保护手段”(法益危险的抽象化)与法益“终极保护目的”(法益保护的周延化)之间的冲突，也能在一定程度上润化既有中止犯理论难以适应风险社会变化趋势的僵化性。德国经济刑法的相关做法，对我们来说具有一定的参考价值。在经济行为已构成犯罪既遂但行为人主动避免了损害的情况下，应当适当考虑引入积极悔过(特殊中止)等新的立法技术。对此，已有学者以虚开增值税专用发票罪为例，主张应当允许经济犯罪中存在“事后反悔的余地”。
