当今社会，代孕技术是很多不孕不育夫妻的福音，因为代孕技术可以使自己的遗传基因得以延续，这也是人类在这个世界上繁衍后代的最根本的原因。但是，在代孕活动中，不仅仅是人类自身的一些客观上看得见的法益容易受到侵犯，蕴藏在人们体内的遗传基因有时也会受到很大程度上的侵犯，那么我们就有必要对在代孕活动中人们的遗传基因加以刑法上的保护。而本文的研究重点，则是将遗传基因具体化到在代孕技术中所必须的精子或卵子中，从具体的实物角度着手，研究当人们的遗传基因受到侵犯时，应该如何利用刑法来加以保护。
一、遗传基因的相关问题概述
(一) 概念
遗传基因也就是通常所说的基因(遗传因子)，是具有遗传效应的DNA片段，支持着生命的基本构造和性能，储存着生命的种族、血型、孕育、生长、凋亡过程的全部信息，它也是决定生命健康的内在因素，具有双重属性：物质性(存在方式)和信息性(根本属性)。
(二)法律地位
基因具有双重属性，其性质表现在两个方面：身体和人格，基因存在于人类的细胞中，是人类身体的组成部分，因此就其物质性而言，基因是身体的一部分，那么未与身体分离的基因，就是身体的一部分，因此可以直接适用身体相关的法律;而就其信息性而言，因基金决定了人的外貌特征等身体性状，则对于人类而言，具有一定的隐私性，而且基因的个人专有性也决定了人类享有基因信息隐私权;而对于基因的人格来说，当基因尚未从人的身体分离，人类受到侵犯时可以直接适用对身心的伤害，但是当基因从人的身体分离之后，基因与其所载客体可视为独立物，即无权客体，而属于该人所有。那基因有无财产属性呢?目前存在有较大的争议，很多学者主张给与基因以财产权的确立，但是在司法实践中持有更谨慎的态度，很多司法判例都否定了基因财产权的存在。
从立法实践来看，我国卫生部在1988年曾出台《人类遗传资源管理暂行条例》认为基因可以买卖，但是在2012年颁布的《人类遗传资源管理办法》(征求意见稿)中明确规定基因不得买卖。
而从理论的角度来说，司法判例和法律法规的规定的内容只是基于在不违背社会公序良俗及其他规范性要求的前提下否定了基因财产权，而当个人的基因受到侵犯的时，因其所属的身体权益受到侵犯可主张财产性利益赔偿，在此基础上，赋予基因财产属性是不违背公序良俗的。
综上所述，结合基因的概念及其性质，可以得出：基因是人的一种所有物，是人身体的一部分;因为基因可以决定人的性状，因此基因也是人的一种人格权;而基因信息作为一种无形的信息，是极具个人隐私的一种权利;虽然基因不具有买卖等方面的财产性，但是当基因受到侵害时，可以主张其具有财产性利益。
(三)遗传基因在代孕技术中的法律地位
目前的代孕技术分为两类：妊娠代孕和基因代孕。在妊娠代孕技术中，受精卵来自于代孕委托父母双方，因而最终的代孕子女的基因与代理孕母无关，在此种技术条件下，一般来说代孕双方的利益不会因为基因问题而有所纠纷;但是在基因代孕技术条件下，是要将捐赠者的精液植入代孕者体内继而与代孕者卵子结合、受孕、生产。代孕者同时提供子宫与卵子，因而与胎儿之间具有基因关系。但是基因代孕也有不同的形式：
一是精子来自委托丈夫，卵子来自代孕者，经由人工授精后，在代孕者的子宫内代孕和生产，委托丈夫及代孕者分别是婴儿的基因父亲与基因母亲。
二是委托夫妻中的丈夫不孕，或其有遗传基因缺陷，而由他人捐赠精子与代孕者的卵子受精后，使代孕者受孕和分娩。
在妊娠代孕中，夫妻双方所提供的受精卵的地位是很特殊的，它是介于人与物之间的过渡存在，是潜在的非现实的生命，对其一般采取“准人说”的观点，那么对其法益的保护应该是不及对人体本身的保护，但要比对物的保护力度要大得多;而在精子、卵子阶段的遗传基因，因为还尚未形成具有生命体征的受精卵，只能将其视为提供者的所有物，当然当其受到侵害时，具有法律上的财产性权益。
由此可见，在代孕行为中，在人们的遗传基因极其相关法益受到严重侵害的时候给与刑法上的保护不是空穴来风。
二、遗传基因受到侵害的情形
上文中，遗传基因在代孕行为中是存在于精子、卵子或者受精卵中，因为科技已经将其具体化，因而在现实中遗传基因可以以各种客观的行为方式对其施加影响，那么下面就对在现实中对遗传基因造成侵害的实行行为进行分析与研究。
(一) 直接对遗传基因的侵害行为
在现实中存在这样的案例，夫妻双方去医院进行人工辅助生殖，在提供了卵子和精子之后，由于医院的管理不当，其提供的精子或卵子被破坏或者被盗，那么在这种情况下，夫妻双方法益受到了哪些侵害?
1.对夫妻双方的遗传基因的财产性权益造成侵害。精子或卵子被提取出来之后，虽然与人体分离，但其仍是属于其所有者的，且由于其中携带的遗传基因是人们最基础、最本质的东西，所以其价值是无法估量的，因此当精子或卵子受到破坏或者被盗窃的时候，夫妻双方对的财产性权益也遭到了极大的侵害。
2.现实中，利用携带有遗传基因的人的物体进行研究，得到该个体的个人基本信息的情况比比皆是，假设在上述案例中，盗窃者在进行分析研究之后，得到了该夫妻双方的基本信息，如家族病史等，并将该信息非法告知他人或买卖给他人或者在社会上大肆传播等，都会造成对该夫妻的合法权益的严重侵害。
3.很多地下黑代孕机构采集捐精或者捐卵的人的精子或卵子后，对于国外同样大量存在的代孕需求，他们会利用走私的形式将精子或卵子送到国外，在这样情况下，捐献者或者提供者对精子或者卵子的所有权及相应的财产性权益将受到严重损失，更有可能其遗传基因被用来从事其他违背科学、法律以及违背道德的事情，这样就等于间接上对遗传基因的所有人的尊严造成侵犯。
4.问题延伸：
(1)假设现在被毁坏或者被盗走的是夫妻双方的受精卵，那么在这种情况下，结合前述对受精卵的认定可以得知，受精卵因为其具有非常高的生命活性，是未来的人的雏形，但是由于其介于人和物之间的特殊地位，并不能将其直接作为侵害人的法益的行为，那么该怎么样保护在这种情况下的遗传基因呢?下文将会详述。
(2)假设该夫妻双方均为高智商人群，其精子或卵子所携带的遗传基因非常的优秀，那么如果一些地下非法代孕分子盗走该精子或者卵子而高价卖给其他需要代孕的人，那么可能会造成什么局面呢?前述夫妻与自己有血亲关系的子女无法相认，更有可能发生具有血缘关系的近亲属结婚等违反社会伦理的现象发生，这也是一种侵害行为。
(二)间接对遗传基因的侵害问题
除了上述直接针对遗传基因进行最基本的侵害行为之外，在现实中更具有危害性的是对遗传基因的衍化侵害，该种侵害行为指的是利用遗传基因而进行的其它事项所造成的更大的危害。
1. 转基因造人。也就是通常所说的克隆人，在国际社会上被严格禁止，但不乏有些无视法律法规和社会道德的人利用精子或者卵子来克隆新的人，这不仅仅是对社会公共秩序和道德伦理的挑战，更是对代孕夫妻双方的遗传基因的自主复制的权利的侵犯，因为每个人都有权利决定自己的遗传基因不被外露且只为自己所用的权利。
2. 制造基因武器。倘若在代孕行为中所提供的精子或者卵子被他人利用，进行基因重组，制造基因武器，那么后果可想而知，一旦被基因武器所伤，人类的基因序列将会重组，各种各样的人类疾病将会出现，人类将难以生存。
3. 制造变种生物。曾有报道称，在斯大林时期，为了培育具有更高水平的战斗力的军人队伍，很多生物学家把猿类或者大猩猩的精子植入到女性人类的子宫内进行受精，不仅人猿基因的结合不顺利，反而更遭到了国际社会的严厉谴责。虽然目前没有这样的事情发生，但是我们可以预测到如果真的有人培育出了类似的变种生物，那么将会给人类的生存带来极大的威胁，同时，在人类遗传基因的意义上说，是对人类基因的严重侮辱，其严重程度足以用刑法予以规范。
4. 遗传基因技术滥用。“例如， 在基因治疗过程中违背医疗操作规程的规定， 擅自改变人体细胞结构的行为，这类行为可能会助生某种新的病毒或致病基因， 从严重危害社会公共卫生安全考虑， 是一种典型的基因犯罪。”因基因的复制具有自主性，在代孕行为中，若实施精子、卵子或者胚胎冷冻存储的人违法改变其复制形态，那么我们的人口质量可能会不断下降，到最后社会也会变得畸形。
以上，无论是直接对遗传基因所存在于的客体进行侵害，还是由遗传基因发展延伸的对社会对人类的侵害，这些行为都是需要刑法来加以规范的，人类的遗传基因也是需要由刑法来加以保护的。
三、遗传基因的刑法保护方法
通过前述问题的研究，可知重点在于如何对遗传基因给与刑法上的保护，也就是对遗传基因的刑法保护方法的探索。
(一)在现有法律的基础上进行保护
如在前述遗传基因受到侵害的情形中的分析，当脱离于人体之外的精子或者卵子所携带的遗传基因遭到破坏或者被盗窃的情况下，可以运用现有刑法中对于故意毁坏财物罪、盗窃罪以及非法获取公民个人信息罪的规定来加以保护。
1.故意毁坏财物罪指的是故意毁灭或者毁损公司财务，数额较大或者有其他严重情节的行为，在上述例子中，负有监管义务但是却没有尽到义务的医疗机构造成对冷冻精子或者卵子的毁坏，由于其监管不力导致权利人的具有重大价值的所有物毁灭，可以认定为其至少是间接故意造成的毁坏，由于精子或者卵子对于代孕夫妻双方具有特殊价值和特殊意义，因此对医疗机构的这一行为科以故意毁坏财物罪并没有扩大定罪标准，反而加大了医疗机构对于其特殊责任的保障力度，当然在适用刑罚是应适用有关单位犯罪的规定。
2.盗窃罪的认定，指的是以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为，那么盗窃精子或者卵子是否属于盗窃罪的，本文认为属于，因为精子和卵子不仅对于代孕夫妻来说具有无法估计的价值，对于盗窃者来说在其利用的时候也会产生相应的很高的价值，何况代孕夫妻双方为了提取精子或者卵子所付出的大量的必要费用，这些价值都可以汇集在遗传基因上，因此对盗窃精子或者卵子的人应该判定其的行为触犯了盗窃罪，需要承担刑罚处罚。
3.对于非法的到代孕夫妻遗传信息的人来说，由于其行为侵犯的是人们最本质的最隐私的信息，实行这一行为本身就是对遗传基因所有人个人信息的侵害，而将这些信息非法提供给其他人的话，同样也可以构成非法提供公民个人信息罪。
(二)增设基因犯罪罪名
我国目前仅有的对遗传基因等的规定则是《人类遗传资源管理条例》，还没有将与遗传基因相关的严重违法行为规定为犯罪，因此这在我国刑法领域内是一个法律空白，我们有必要在借鉴国外立法的基础上增设关于基因犯罪的罪名及刑罚。
1. 将《人类遗传资源管理条例》的一些具体规定制定为刑法基因犯罪这一罪名下的分罪名。如非法利用遗传基因罪，可以规定一些禁止性条款，如禁止利用人类遗传基因从事可能危及国家安全和社会安全的活动;禁止任何组织和个人从事可能产生歧视性后果的人类遗传基因研究开发活动;禁止任何组织和个人买卖或者变相买卖人类遗传基因材料，同时设定对于违反上述规定的人应适用的刑罚。
2. 完善我国现在的刑法规定。我国刑法典第六章妨害社会管理秩序罪中规定了危害公共卫生罪的一些规定，但是这些规定基本上都是各种卫生意义上的犯罪 ，如传染病防治方面的犯罪 ，血液方面的犯罪以及医疗活动方面的犯罪等。但是传统的医疗犯罪(卫生犯罪)与生物科技犯罪相比有明显差异 ，无法涵括当今现代生物科技诱发的各种犯罪，如制造基因武器的犯罪以及利用遗传资源重组危害人类健康等的行为。因此，有必要对在现有的刑法条文中完善对遗传资源的保护，如“非法组织卖血罪、非法组织捐精捐卵罪”、增加三百三十四条之一“非法采集精子、卵子等遗传资源罪”，只要对刑法条文稍加修改便可起到保护人类遗传基因的作用。
3. 借鉴国外的相关立法。针对本文前述的那些侵害人类遗传基因的罪名中，可以借鉴外国的相关立法，如《芬兰刑法典》第11章第7条就规定了“违反生物武器禁令罪”，《芬兰刑法典》 在其 “侵害保护健康和安全的规定”一章中所规定的“基因技术罪”;《西班牙刑法典》第160条则明确规定：“适用基因工程学制造针对人类的生物武器或者毁灭性武器的，处3年以上7年以下徒刑，并剥夺其担任公职、从事职业及担当任务7年至10年的权利。”澳大利亚2002年《禁止克隆人法案》第11条所规定的“进口或出口克隆的人类胚胎罪”及第23条所规定的“商业买卖人类卵子、人类精子或人类胚胎罪”， 而依据该《法案》， 犯此罪者， 最高可被判处15年有期徒刑;而法国 《新刑法典》则不仅规定了“购买人类胚胎罪”这类犯罪， 甚至还规定了为他人购买人类胚胎提供中介服务罪;《西班牙刑法典》第159条也规定了禁止基因滥用的行为;针对违背知情同意原则而进行基因操作的行为、 非法公开有关的基因资料信息的行为、将通过遗传特征研究而取得的有关某人的资料信息从医学目的或科学研究目的转做他用的行为，有些国家也做了相关方面的规定;“《法国刑法》第五卷第一编“在公共卫生方面的犯罪”的第一章“在生物医学伦理方面的犯罪”中以28个条文的篇幅集中规定了各种有关生物科技方面的犯罪种类”。
4. 增设基因犯罪一章罪名。由于遗传基因具有特殊的法律属性，同时涉及侵害遗传基因的形式也多种多样，因此有必要增设一章罪名，在罪名下分设各种具体罪名，如非法开发生殖性克隆人(转基因造人) 技术罪;非法研制、取得存储及取得基因武器罪;利用基因或基因技术破坏人类及动植物生存罪;利用基因技术制造怪物罪;非法买卖人类遗传资源罪;非法买卖克隆人罪;利用基因技术选择人种罪;盗窃人类遗传资源罪;非法走私人类遗传资源罪以及非法转让基因技术罪等等。
四、对遗传基因等遗传资源进行刑法保护的意义
文本主旨在于给与人类的遗传资源刑法上的保护，归根结底是对人类和社会的各项法益的保护，随着社会时代的迅速发展，各种各样的闻所未闻见所未见的事情层出不穷，如果只是等着事情发生后再对其加以规制或者保护，那么在社会上很多人的法益将会受到侵害，事后再去保护并不是法律的本质所在，事后保护是一方面，但是法律特别是刑法的警示作用其实是给与人们事前的保护，那么我们拟制一些具有前瞻性的法律，是为了更好地应对将来发生的事情，目前在我国每年实行代孕的夫妻数量庞大，每年进行捐卵捐精的人更是难以计数，在这么高科技的技术下很多的普通百姓即使自己的法益受到了侵害也不知道怎么样去进行保护，所以，为了弥补这种法律上的空白、保护人权以及维护社会安定，现在给与遗传基因以刑法上的保护是无可厚非的。
作者简介：王倩，中国矿业大学(北京)文法学院法学专业在读本科生。
