关于片面共犯是否应以共同犯罪论处，理论界有肯定说与否定说之争。因果共犯论只是为共犯提供了处罚根据，并未实际解决片面共犯是否成立共犯的问题。肯定说和否定说的理论基础是行为共同说与犯罪共同说。以行为共同说为基础所推演的结论不具有唯一性，结合我国刑法的规定，应当从解释论上得出否定说的结论。片面共犯尽管在理论上可以成立，但是依据外国刑法解释出的结论并非一定能适用于我国的司法实践。
片面共犯是指行为人有与他人共同实施犯罪的意思，并实际参与他人的犯罪行为，但他人并不知情的犯罪形态。例如，甲追杀丙，乙知悉并且也希望置丙于死地，便在甲追杀丙的过程中设置障碍，阻碍丙逃跑，使甲顺利完成犯罪，甲对此却毫不知情(以下简称“典型案例”)。就不知情的甲而言，只需依其所犯之罪定罪量刑即可，并无争议。然而对于知情并暗中参与的乙，是否应以共同犯罪论处，理论上存在肯定说和否定说的争论。持肯定说的学者认为：“作为共同犯罪的主观要件，各个共犯人只要具有利用他人行为实现自己犯罪的意思就够了，不要求具有相同的犯罪故意，也不要求相互之间具有意思沟通和联络。因此，没有意思联络的所谓片面共同犯罪之间都可以成立共同犯罪。”[1]还有学者认为：“是否承认片面共犯，关键在于如何认识共同犯罪的因果性……如果肯定共同犯罪的物理的因果性，那么，片面共犯也可以共同引起法益侵害，因而成立共同犯罪。”[2]持否定说的学者认为：“所谓的‘片面共犯’不是真正的共犯……因为他的故意和行为都是单方面的，而不是行为人相互之间的共同故意和相互利用对方的行为，与我国刑法规定的共同犯罪的概念不符合。”[3]也有学者认为：“从整体上看，在所谓的片面共犯中，行为人无论是在认识因素上还是在意志因素上均不具有共同犯罪的一般特征。既然连普遍性都不存在，又从何谈起特殊性?这时再称之为共同犯罪，未免名不符实。”[4]理论上通常认为肯定说和否定说的理论基础是行为共同说和犯罪共同说，持肯定说的学者一般以行为共同说为基础论证片面共犯，持否定说的学者则以犯罪共同说作为论证依据。
对以上争论进行梳理，不难发现肯定说和否定说的焦点在于因果性和犯意联络，亦即：首先，是否如持肯定说学者所言，将片面共犯成立的关键认定为如何理解共同犯罪的因果性?其次，承认因果性后，还应深入考虑片面共犯是否以意思联络为必要?这牵涉到犯罪共同说与行为共同说的合理性探讨。最后，不应忽视的是，即使能在理论上得出肯定说的结论，也必须在我国刑法上找到条文作支撑，否则无法在裁判时指明法律依据。只有这三个问题得到解决，才能对片面共犯是否成立共同犯罪下结论，本文也由此展开。
一、因果共犯论与片面共犯的成立
任何犯罪成立的前提之一是具有因果关系，这一点毋庸置疑，具体到共同犯罪的应用中，便是因果共犯论，该理论以因果关系为基础来论述共犯的处罚根据。众所周知，(狭义的)共犯并未直接实施惹起法益侵害结果的行为，为何刑法又将其作为犯罪处罚。对此，有责任共犯论、违法共犯论和因果共犯论的理论。责任共犯论以教唆犯为中心而发展，其主张共犯之所以被定罪处罚，是因为诱惑正犯，使其堕落进而陷入承担刑事责任的境地。违法共犯论对责任共犯论进行了批判和修正，认为共犯之所以要受处罚，是因为其促使正犯实施了违法行为，使正犯卷入与社会的敌对状态之中。因果共犯论主张共犯之所以要受处罚，是因为其通过正犯间接地使刑法要保护的法益受到现实的侵害或者危险，即共犯行为与危害结果之间具有因果性而受处罚。责任共犯论和违法共犯论因受到较多批判而逐渐遭到摒弃，因果共犯论逐渐成为通说(1)。
由因果共犯论可以得出两个结论：第一，共犯与最终的犯罪结果之间具有因果关系;第二，共犯因参与正犯的行为或与正犯共同实行，进而引起符合构成要件的违法结果而应受处罚。以典型案例为例，乙暗中参与甲的追杀并设置障碍，阻碍丙逃跑，造成丙陷入前有阻碍、后有追兵的境地，其行为客观上加剧了丙的生命遭受现实、紧迫的危险，并最终使得甲成功将丙杀害。尽管没有意思联络，乙与甲的行为一起导致了丙的死亡，并且乙的阻碍行为使甲顺利得手，与丙最终被杀害具有物理上的因果关系，所以乙的行为具有处罚根据。然而，并不能据此就得出“因果性是承认片面共犯的关键”的结论，理由如下：因果关系只是成立犯罪的前提之一，存在因果关系并非一定成立犯罪，更遑论成立片面共犯。同时，因果共犯论只是为共犯的处罚提供了理论依据，不能由此就认为片面共犯是共同犯罪。换言之，为共犯提供处罚根据的隐含前提，是成立共同犯罪或者说是具有共犯关系，在片面共犯是否成立共同犯罪还存在争论的情况下，就认为承认片面共犯的关键是认识共同犯罪的因果性，结论难以成立。只有在论证片面共犯已经成立共同犯罪的前提下，才能继续探讨“是否承认片面共犯，关键在于如何认识共同犯罪的因果性”这一观点。
片面共犯是否成立共同犯罪与因果共犯论并非是同一层面的问题，将共犯的因果性作为论证片面共犯成立共同犯罪的依据在逻辑上难以成立。事实上，共犯因果性也并非承认片面共犯的关键，因为在经典案例中，若甲乙基于共谋而实行同样的行为，则无疑会被认定为共犯，这种情形与原案例的差异也仅在意思联络上，透过控制变量法不难发现，承认片面共犯的关键是意思联络。
二、片面共犯的理论基础探析
如上所述，片面共犯是否成立共同犯罪的关键在于是否承认意思联络的必要性，这涉及到犯罪共同说和行为共同说的争论。两种理论都源于对共犯本质的理解，只是共犯成立要件有所区别，进而影响片面共犯是否成立共同犯罪。
(一)共同犯罪的理论基础是行为共同说
犯罪共同说包含完全犯罪共同说和部分犯罪共同说。完全犯罪共同说认为，共同犯罪是二人以上共犯一罪，在不同的犯罪事实构成要件之间，不成立共犯[5]。部分犯罪共同说是在完全犯罪共同说基础上修正的结论，认为如果数个犯罪存在构成要件的重合，则在重合限度内成立共同犯罪。该说在日本及我国成为通说。行为共同说则强调行为的共同，只要实施了共同的行为，就可以成立共同正犯，不要求必须是同一或者特定的犯罪，本质特征是“数人数罪”。然而关于什么是行为的共同，又存在主观主义和客观主义之分。主观主义的行为共同说认为，行为的共同是指自然行为的共同，即前构成要件的或前法律的事实的共同，但这种观点因不符合构成要件的定型性，已鲜有学者采纳。客观主义的行为共同说则认为是指构成要件的实行行为的共同[6]。现在的行为共同说通常指的是客观主义的行为共同说。
犯罪共同说和行为共同说的争论，体现的是时代的更迭与思维的深入。具体而言，完全犯罪共同说所表达的是最典型、最没有争议的共同犯罪。其根据是构成要件理论，因为犯罪都是符合构成要件的行为，而构成要件是犯罪的类型，共犯就应当是相同的犯罪类型，符合相同的构成要件。但如果二人以上出于不同故意却共同实施某种行为时，依完全犯罪共同说难以得出令人信服的结论[7]。部分犯罪共同说虽然在其基础上进行了修正，却并未改变完全犯罪共同说的本质，在论证上存在缺陷，因为在重合部分内成立共同犯罪并没有意义，似乎是为了实现“共同”而刻意寻求犯罪的重合。另外，在“甲以杀人故意，乙以伤害故意共同致丙死亡，无法查清致死行为是谁实施”的场合，于故意伤害致死的范围内成立共犯再进而认定甲是故意杀人罪，对甲有重复评价之嫌。行为共同说则主张通过实行行为的共同而自然地形成“共同”，只在罪名上实现个人责任即可，因而即使犯意不同，只要共同实行即可成立共犯。从犯罪共同说到行为共同说，是理论应对新问题的不断完善，是从“数人犯一罪”到“数人犯数罪”、从“共同成立犯罪”到“共同实施犯罪行为”的认知的转变。可以看到，行为共同说能解决现下出现而以往理论无法解答的新问题，同时在刑法理念上，尤其是较好地贯彻了罪刑法定、责任主义、法益保护原则，因而在共犯本质上，行为共同说存在合理性。
(二)行为共同说在片面共犯成立中的疑问
尽管行为共同说在解决共犯本质的问题上具有合理性，但是在论证片面共犯是否成立共同犯罪时有两点疑问，具体如下：
首先，行为共同说提出了“共同行为”、“共同实行”的概念，弥补了犯罪共同说的不足，但是学者们进行论述时并未就“共同实行”是否一定需要意思联络给出明确的结论，而只在片面共犯的问题中才对意思联络的要件进行了阐述。这就导致持行为共同说的学者在是否需要意思联络上产生了分歧，有学者认为意思联络并非必需，从而承认片面共犯是共同犯罪[2]392，有的学者则认为意思联络是必需的，从而否认片面共犯，该学者指出：“尽管主张在不同构成要件之间能够成立共同犯罪，但是，在主观上必须具备一个要素——‘共同行为的合意’”[8]。因此，在以行为共同说为基础论证片面共犯成立共同犯罪时，存在相当大的解释空间，并非由行为共同说就一定能推导出肯定说的结论。
其次，在持行为共同说并且承认片面共犯的学者中，在成立范围上出现分歧。有人认为在共同犯罪的各种范围均可成立[5]79，89，90，有人认为片面共犯的范围仅限于教唆犯和帮助犯，而不包含片面共同正犯[7]490，492，494。那么，同样是持行为共同说，为何存在完全肯定和部分肯定的差异?共同正犯和狭义的共犯在本质上都是共同犯罪，既然行为共同说能合理解释共犯的本质，就不应在论述片面共犯的成立范围上存在分歧。这就说明在理论上仅以行为共同说为基础推演片面共犯成立共同犯罪存在漏洞，在范围上的不一致表示存在其他因素对片面共犯成立共同犯罪有制约，下文将就此详述。
三、立足我国刑法的解释
(一)立法体例在片面共犯上的差异
如上所述，行为共同说在论述片面共犯是否成立共同犯罪时存在较大的解释空间，既可以得出肯定说的结论，也可以得出否定说的结论。即使得出肯定说的结论，在成立范围上也有分歧。相反，犯罪共同说却有承认片面共犯的空间，例如我国台湾地区的主流观点是犯罪共同说，却承认片面帮助犯[9]。通过比较法上的考察，笔者发现其原因在于立法规定的差异，与共犯本质的理论并无必然关系。关于片面共犯的立法规定，主要有两种模式：
1.明示的方式
例如，我国台湾地区“刑法”第30条规定：“帮助他人犯罪者，为从犯。虽他人不知情者，亦同。”泰国刑法中，也有类似的规定，该法典第86条规定：“在他人犯罪前或犯罪时，以任何方法帮助或者便利其犯罪的，即使他人不知道该帮助或者便利情况的，也是从犯。”这些条文明确表明单方面的意思联络可以成立共同犯罪，故没有争议。
2.暗示的方式
例如，《德国刑法典》第25条第2款规定：“数人共同实施犯罪的，均依正犯论处。”第27条第1款规定：“对他人故意实施的违法行为故意予以帮助的，是帮助犯。”《日本刑法典》第27条第1款规定：“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯。”第29条第1款规定：“辅助正犯的，以从犯处罚。”尽管从德国、日本的法条规定看，是否承认片面共同正犯可能还有争论，但仅就帮助犯(从犯)的条文而言，完全能在解释论上得到承认片面帮助犯的结论。
(二)对刑法总则关于共犯规定的解释
行为共同说作为共犯本质的理论，只是为片面共犯的成立提供了一种可能，想要得出最终结论，还需要在我国刑法上找到法律依据，否则只能成为理论上的构建而不能具体应用于司法实践。我国刑法第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”同时在第二款还规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”第26条、27条、29条分别是关于主犯、从犯、教唆犯的规定(2)。与德、日、我国台湾地区不同的是，我国大陆的刑法并未将共同正犯与狭义的共犯分开规定，而是将之捆绑为一个整体，因为在这三个条文之中都存在类似“在共同犯罪中”的规定，这表明主犯、教唆犯、从犯均是共同犯罪的下位概念。因此，若在解释论上成立片面共犯，则其范围应包含于所有共犯人而不应存在部分肯定的结论，否则与我国刑法的规定不符。这也是在论证片面共犯时，我国与其他国家之间的最大区别。《刑法》第25条是对共同犯罪的定义，因此，对25条的解释就成了片面共犯是否成立共同犯罪的关键，就片面共犯而言，争议点在于如何理解“共同故意犯罪”。
传统理论认为，第25条规定的共同故意是指“各共同犯罪人认识他们的共同行为和行为会发生的危害结果，并希望或者放任这种结果发生的心理态度。……在共同的犯罪故意要件上需要特别说明的是：为了成立共同犯罪，共同犯罪人之间必须存在意思联络(或意思疏通)。”[10]该理论显然是以完全犯罪共同说为基础，并明确提出共同犯罪需要意思联络。从解释上看，该观点并无问题，然而在论述片面共犯时又在否认片面实行和片面教唆的基础上承认片面帮助[10]180。如前所述，因在解释中未能贯彻共同正犯与狭义的共犯的一体化而与我国刑法规定不符。对此，有学者从行为共同说的观点出发，将共同故意解释为“共同故意去犯罪”[2]359。就该结论本身而言是也能成立，正如其随后所言，这样的解释只是限制了共同犯罪的成立犯罪，结合第25条第2款的规定来看确实如此，但据此就认为成立共犯无需意思联络毫无根据可言。即使是共同过失犯罪，也需要意思联络。例如，甲乙相约去深山老林打猎，看见远处树林中有黑影窜动，便开枪射击，谁知竟是长期生活在山中的“野人”，此处尽管甲乙共同过失致人死亡，但并非毫无意思联络。因为如果“共同去犯罪”之间不存在意思联络，仅凭客观存在的“共同行为”就认定成立共犯，与同时犯没有差别。
行为共同说在共犯本质的论述中具有合理性，并且在片面共犯中也并非存在结论的唯一性，因此笔者赞同将25条的“共同故意犯罪”解释为“共同去故意犯罪”，但是必须承认这种“共同”以存在意思联络为前提。因为“共同去故意犯罪”的言下之意就包含了相互之间的意思联络，在汉语中“共同”一词有两种含义，而在共同犯罪的语境中并非只是形容词性的“相同”之义，应作副词“大家一起(做)”的意思去理解[11]。将“大家一起(做)”理解为包含只有一方知情而他方不知的情况，有违汉语用语习惯，也与一般人的认知难以契合。因此，即使采纳行为共同说的理论去解释第25条，也应当承认意思联络的必要性。德国、日本在该处的规定上与我国不同，首先，他们并未使用“共同犯罪”这一统筹共犯的定义;其次，在狭义的共犯的规定上，与共同正犯之间相互独立，没有“在共同犯罪中”这样类似公因数的要求。所以，这也解释了为何他们会在片面共同正犯上没有定论，却能承认片面从犯。
(三)对我国刑法分则关于共犯规定的解释
对片面共犯持肯定论的学者另一个重要依据是具体犯罪的规定。例如我国《刑法》第198条第4款规定：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗罪的共犯论处。”再如2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定：“知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。”该学者将这些条文看作是刑法对片面共犯的特殊规定，应当与总则共同犯罪的规定相区别[5]19-23。
仅从这些条文本身看，认为片面共犯存在于我国刑法中可以成立。可是作为特别规定，其本身必须与刑法的一般规定不同才能被视作是“特别规定”，例如在转化型抢劫中，犯盗窃、诈骗、抢夺，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为并不符合抢劫罪的构成要件，只是出于特殊考虑而将其拟制为抢劫。而在上述所谓存在片面共犯的条文中，本身就包含了存在和不存在两种情况，不能仅以特殊规定的理由而冒然地得出肯定的结论，而必须从体系性的角度出发，结合总则的规定进行解释。在总则的解释中，笔者论证了成立共同犯罪需要意思联络，所以，对该学者所列举的这些条文必须以第25条为依据，将其限缩为双方互相知晓或通谋而提供帮助的情形，进而排除片面共犯，而不是将之理解为不存在意思联络的情形。这在理论上既是可能的结果之一，又有法律依据作为支撑，符合我国目前的刑法环境。
(四)片面共犯的处理方法
通过结合我国《刑法》规定进行解释，应当得出片面共犯否定论的结论。对片面共犯的处理应分情况进行区分：片面共同正犯，若行为人的行为符合分则规定的构成要件，直接以单独正犯处理。在狭义共犯的场合，如果分则将相关教唆、帮助行为正犯化(如煽动分裂国家罪、放纵走私罪等)，则可依该相关条文处理。其他情况则只能以无罪论处。对于无罪处理的结果，有学者提出异议，认为此种做法会放纵犯罪分子[12]。事实上，通过比较外国刑法，我国刑法的规定确实有放纵行为人之嫌，这在立法技术上被称为是法律漏洞，亦即立法者因疏忽未预见片面共犯的情况而对共同犯罪作了限缩规定。面对这样的漏洞，我们当然不能单纯以“罪刑法定”、“刑法没有规定”为由直接出罪，应当通过刑法的解释去弥补漏洞。但是当无法以解释做出预期的结论时，就必须承认这样的漏洞存在，不能将立法者的漏洞的风险转嫁给国民，不能仅凭“应受惩罚”而在刑法未做出规定的情况下，罔顾罪刑法定原则强行定罪，这有悖法治理念。相应地，“唯一可行的办法就是及时进行刑法的废、改、立，以明确的法律规定宣告国家对这类行为态度的转变，促使民众即时调整对自己行为后果的预期，以避免触犯刑法。”[13]
四、结论
综上所述，因果共犯论只为共犯提供了处罚根据，并未解决共犯成立要件的问题。将共犯的因果性作为承认片面共犯的关键在逻辑上难以成立。行为共同说虽然在共犯本质的论述上存在合理性，但是在论述片面共犯时不存在结果的唯一性，必须结合我国刑法的规定进行解释。以我国刑法的规定为依据，同时通过对比外国刑法的规定，应当承认我国刑法不存在片面共犯，对其处理作区别对待和具体分析，不能“一刀切”。虽然如此，在理论上就片面共犯进行构建确是完全可行的，行为共同说就是片面共犯的理论基础，这也将为日后解决处罚漏洞而修改立法提供理论指导。只是在未做法律修改前，不能将理论上的构建或是由外国刑法解释出的结论应用于我国目前的司法实践。
作者：吴思齐 来源：成都理工大学学报·社会科学版 2016年5期
