刑法的经济分析，是一个比较大的领域，因为刑法的内容是很宽泛的。像刑法的基本原则，也涉及到了经济的逻辑的讨论。犯罪的心理状态，过去说心理状态，即人的主观感受，与经济无关，现在看起来，这种主观感受，通过行为经济学或者是心理经济学，其实也提出了很多很有意义的解释与说明。除此之外，什么是正当防卫，正当防卫的“度”到底该怎么确定，在经济分析的角度也可以提出新的说法。
经济分析法学是用经济学的方法来分析法律问题的边缘学科，主要是立足在新制度经济学理论基础上，运用微观经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律制度的形成、结构、过程创新及未来发展。经济分析法学是二十世纪西方法学界也是经济学界发展最快的领域之一，也是二十世纪后半个世纪法学界最重要的发展。它代表了法学和经济学研究方法的变革，也代表了法学和经济学相互交叉渗透的前沿学科、边缘学科和综合学科的重大新成就。本文通过对经济分析法学概念及其理论基础的介绍，进而对犯罪和刑罚进行了经济分析。
一、 犯罪的认定
首先，我们可以提出一个问题，什么样的行为被规定为犯罪，即犯罪是如何来认定的?
根据《中华人民共和国刑法》第十三条的规定，我们可以知道，其实就是指危害国家、集体和个人的财产(人身财产和经济财产)，扰乱经济生活秩序的行为，就要受到相应的惩罚或者制裁。可是，在法条的最后规定了“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。从中，我们可以发现，犯罪这个行为，其实也是一种侵权。“侵权”就是，一个人损害了别人的利益，依法应该受到惩罚的这样一种行为。但是侵权行为按照犯罪的行为和后果，又分为三类：民事侵权、行政侵权和犯罪。
人们为什么会犯罪?有的人会说，犯罪是不对的，人们为什么会说犯罪是不对的，什么样的行为是不对的?我们如果用道德的价值来自圆其说其实有些说不明白，如果继续追问，对的行为就不是犯罪，错的行为就是犯罪，首先，判断对与错的标准是什么，即便是错，做错了和犯罪了也是两个概念。因此，这样来判断犯罪是没有可操作性的，很空洞。接着，我们研究“刑罚”，刑罚就是犯罪者选择犯罪这种行为所必须承受的价格，所必须支付的价格。比如说，张三选择学习雷锋助人为乐，李四选择了杀人，两个人的行为不一样，前者虽然法律没有给予其好处，但是道德给予其好评。后者，道德也许给予其一个负面评价，但是更重要的是法律方面的后果，即如果你选择了犯罪这种行为，那么就相当于你购买了这种行为，那么你就要支付相应的价格。所以刑法中有“罪责刑相适应”原则，即重罪重判，轻罪轻判，有罪必判，无罪不判。犯罪与刑罚是一一对应的，就像一个金字塔，各个台阶所对应的刑罚是不一样的。
二、审判犯罪的机构
审判犯罪需要由公共机构来提起诉讼，从经济学上来讨论，如果说是可以私自设置监狱，私家审判的话，这种情况下，就一定不能做到大家共同接受的公正，站在自己的角度，自己的家属犯罪就不处罚，与自己没有利害关系的人就处罚，对自己有利的就不处罚，对己不利的就处罚，这是没办法让众人所接受的，所以，在很早的时候，大家就知道让渡自己的一部分权利给一个公共机构，让该机构带着公信力去审理和处罚犯罪的当事人，尤其是审判，这样一个重任，不能交给刑事犯罪的当事人，如果这样的话，就回到了原始社会的“同态复仇”，即以牙还牙，以眼还眼，就造成了两个部落间的杀罚不断，永无休止。随着人类的发展，越来越文明，越来越理性，因此我们就用理性的观点去看待社会的行为和对行为的处罚。
刑法的经济学理论关注的是社会的控制成本，犯罪由国家提起公诉，刑事法律制度是由国家提供的公共物品。我们可以想象一下，如果一个犯罪分子私设公堂，那么普天之下所有的犯罪分子都无法落网不说，也许连自己家里的犯罪分子也无法实现刑罚处罚。所以说，私人的监狱的设置是相当困难的。但是，不同的国家有不同的体制。在美国，三分之一的监狱都是由私人办的，这是不是就不符合公正了呢?美国号称法治国家，法律条文纷繁复杂，甚至是我国的几百倍、上千倍。美国是联邦制国家，判例法，可以说是一个案子就是一个法。我们与他们的区别是相当大的。法太多，就容易出现问题，美国的犯罪者也很多，这样就造成监狱人满为患，没有足够的监狱来安置。但是，美国是高度发达的市场经济，他们解决的策略是“公法私法化”，公共产品的私人供给，即招标。由私人来提供监狱，这样的话，甚至可以提升监狱的环境，改善伙食，服务周到，避免对犯人的虐待、侮辱等行为的发生，有的囚犯甚至乐不思蜀，都不愿出去了。从纯经济的角度来看，私人其实是可以办监狱的，但是一些原则是必须遵守的，比如说，不可以私放囚犯等原则性问题。但是，其他的一些方面，更为市场化是有一定好处的。公办监狱，不招标，对于犯人的餐食，买的原料都是最贵的。而私办就会考虑花销，更为经济。
公共执法和私人执法相对比，公共执法也更有优越性。但是，公共执法也不表示私人不可以执法，在公安局，除公安干警之外，我们还有协警、保安以及治安管理的一些志愿者。所以说，各有各的优点，各自履行自己的职责，公共执法与私人执法可以互补。例如，现在还有许多私人的讨债公司，因为如果法院都能把债务关系处理好了，执行力也有了保障了，那么私人的讨债公司根本没有成立的条件，就因为公共机构没办法完成所有的任务，因此，私人公司才有成立的空间。所以说，市场和国家政府间的互补性，其实在任何时代，任何国家都是普遍存在的。
三、实施犯罪的原因分析
犯罪的收益和成本。为什么选择犯罪?明知道犯罪是国家禁止的行为，还实施犯罪，那是一种什么样的心态。其实，绝大多数的犯罪者都是理性人，假定犯罪人是懂法的，明知抢劫犯罪有可能判五年到十年有期徒刑，严重的可能更高，但是仍然实行该行为，是因为，行为人知道，如果成功了，是可以得到很大的经济收益的，为了利益，甘愿受罚。另外，侦破犯罪是有概率的，犯罪人认为有九成的几率不会被侦查机关抓捕，认为自己被抓捕的可能性极小，这其中就存在这样一个侥幸心理，所以犯罪者就铤而走险。且犯罪收益也不全是物质性的，也有精神性的，有些是金钱的收益，还有一些是成就感，特别是当代社会，一些案例，我们不能简单的说是为了金钱而做的，比如说，一些爆炸案，或者说恐怖活动组织，可能是为了自己心中的信仰。所以说，这就是为了一种成就感，一种内心 ，上升到精神灵魂的满足。过去，只是把钱看作是经济分析的内容，其实精神性的也可被看成经济分析的内容。甚至在遥远的古希腊就有人纵火焚烧了宙斯庙，究其原因，得到的回答却是简单的四个字，为了“青史留名”。因为自己的平凡，所以选择了这样一种可以让自己载入史册的方法。这就可以解释，生活环境艰苦的边远地区人民犯罪率比较高，而富裕的人犯罪率就比较低。
如果罪犯大多数是偏好风险的，那么他们相对于惩罚概率的变化就会更为敏感。但更重要的原因却在于，当惩罚为监禁时，惩罚的附加值不会随刑期的延长而被累加计算。在博弈论上，我们经常讲一句话，叫可治性。所以说，中国的法律，关键不在于立法，而在于执法。但是在西方国家却不是这样，西方国家立法很困难，但是执法却很严格，不打折扣。所以我国也应该这样，让罪犯知道犯罪必被捉，之后必接受惩罚，犯罪的“可治性”要高。犯罪的贴现率越高，惩罚的兑现期越长。预期惩罚成本的折扣也就越大。
犯罪的社会成本不同于前面已经分析的犯罪的预期成本，后者是罪犯为准备和实施犯罪而承担的成本，前者是指犯罪行为给社会带来的成本。刑法的经济目标就是最小化犯罪的社会成本。犯罪的社会成本就是犯罪的社会净损失和预防犯罪的社会成本的总和。
案例：
假设窃贼破窗而入盗窃了某人一条宠物狗，该狗市场价两千元，被窃贼破坏的窗子价值一千元。
那么这次盗窃的社会净损失是一千元，而不是三千元。社会净损失是社会财富的实际减少，而两千元宠物狗的价值却是社会财富的重新分配。刑法的经济分析，是指运用微观经济学的基本理论和方法对刑法进行研究，探求刑法成本最小化、刑法效益最大化的一种研究方法，其核心是进行成本与效益的对比分析，实现刑法成本资源配置的最优化，进而促进社会的其他资源配置的有效性。以上分析似乎表明，如果窃贼实施盗窃没有造成任何破坏，那么对于整个社会来说就是无成本的。但这种说法是错误的，在一个盗窃失控的社会里，每个人都会为了保护自己的财产而不合理的追加防盗成本，政府也会被迫的雇佣更多的警察、购买更多的警犬以及研发各种防盗技术和在侦破技术上追加投入。警员的数量，警察装备的多少，是影响犯罪，破获犯罪的一个变量，但不是唯一的，更不是核心的。一味的通过增加警察数量来遏制犯罪，只会走到问题的反面，警察内部的犯罪就会猖獗不止。所以说一个好的城市，一个好的国家，绝不是一个警察城市。最美好的城市，是警察越来越少，而不是越来越多。堤坝筑的越高，溃坝以后，造成的损害就越大。一个好的社会，并不是一个刑法越来越多的社会，更不是一个罪犯堆满监狱的社会。
四、 结论
从古至今，中国的刑罚，从肉体刑改为了劳役刑，最终，劳役刑又改为了自由刑。中国现在是自由刑为主，未来会是自由刑和经济刑共同为主。罚金、没收所得、没收收入以及没收财产，现在是附加刑，也是经济刑，但是将来，他们会成为主刑。这虽然只是一种预测，但是按照现在的社会经济发展，以及法制建设事业的发展走向，这是必定会实现的。
作者：白梦月 来源：法制与社会 2016年12期
