商标反向假冒行为，是我国一种新兴的商标行为的侵权形式，虽然此类侵权形式在外国有许多种研究学说。但在我国，自从“枫叶”诉“鳄鱼”案后，商标反向假冒才逐渐的进入我国法学理论界的视野。那么，在此种情况下，商标反向假冒行为是否应该得到刑法的规制?是否能够“入刑”?这些都成为了函待解决的问题。
本文中，笔者将通过对于商标反向假冒行为性质的分析，综合国外先进的立法经验，整合我国关于商标反向假冒的前沿研究，对于商标反向假冒行为的规制进行论述，以供参考。希望对于我国关于商标反向假冒的刑法规制起到一定的创议。
一、商标反向假冒的概念
商标反向假冒行为，目前较为权威的解释是指“未经许可而撤换他人注册商标出售商品或提供服务，使消费者对产品、服务来源和生产者、提供者产生误解，以达到获得不正当利益的目的。①”我国只在《商标法》上对商标反向假冒行为有一定的规制。即商标法第52条第4项的规定，即“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将更换商标的商品投入市场”的行为，而国外关于商标反向假冒的立法是1946年Lanham法。商标反向假冒针对的是商标与产品或服务的联系，他人非法的采取去除商标的行为割裂了商标本身，破坏了其中的联系。
首先，此种行为所去除掉的是他人合法的商标，我国目前《商标法》所保护的部分主要是注册商标。其次，此种行为未经权利人许可或者允许。最后，就“市场”的范围，笔者相信在这里不应该单单只是在销售中会存在此种行为，具有商誉的扩大，包括展览等情形也可以纳入其中。
二、商标反向假冒的性质
商标反向假冒行为，大概分成了五种学说观点：(1)这种行为是一种商标侵权，破坏了他人的合法的商标专用权;(2)商标反向假冒行为不仅侵害他人的商标专用权，且这种行为破坏了市场的秩序，即不正当竞争;(3)商标的滥用和欺诈消费者的行为;(4)商标反向假冒不仅侵犯了他人的商标权和消费者的知情权，而且构成了不正当竞争;(5)商标反向假冒行为不具有违法性。
就笔者所分析的，商标反向假冒行为侵害了他人的合法的商标专用权，而未经商标权利人的同意，任何人不得以任何方式不合法的割裂商标专用权人所生产的或者许可生产的产品或者服务与初始商标之间的联系。商标反向假冒人非法的去除并贴附，或者只是单单的去除行为，是对商标专用权人的实质损害。同时，商标反向假冒注册商标人也割断了初始商标与消费者之间的联系，消费者通常通过商标的识别与保障功能进行产品或者服务的选择。在商标反向假冒侵权中，消费者受到了欺诈，将购买的产品或服务与侵权商标进行了联系并且形成了相应的购买习惯。而对于消费者，他们的合法权益在不知情的侵害，这最后可能导致市场秩序的混乱。
三、商标反向假冒犯罪刑事立法现状即立法建议
就刑法而言，第213条关于假冒注册商标中是关于商标的犯罪，但纵观全法条，却对商标反向假冒犯罪只字未提。无论通过何种法律解释，都无法将商标反向假冒行为纳入刑法之中。即在刑法中，我国关于商标反向假冒几乎无任何立法，这不得不说是一种缺憾。所以目前我国关于商标反向假冒的立法主要集中于《商标法》和《反不正当竞争法》。在《商标法》中关于商标反向假冒的立法认定是第52条第4款中规定：“(四)未经注册商标人同意，更换其注册商标，并将该更换商标的商品又投入市场的”。
就此行为，我国的主要立法来自于《商标法》，但《商标法》却无法有效的规制。而在司法实践中，我国却主要采用了反不正当竞争的做法。“枫叶”案的判决理由就是如此。在笔者看来，适用此法只是一种权宜之计，估计大多数受到了“枫叶”案件的影响，但我国关于商标反向假冒犯罪真正需要的是对商标反向假冒行为进行梳理，使之“入刑”。
(一)商标反向假冒犯罪完善建议
由于目前我国刑法未对商标反向假冒的犯罪进行认定。我国目前关于商标反向假冒的“入刑”的观点分为两派：一部分学者认为在通过立法修改，将商标反向假冒的犯罪罪状作为其中独立的一条;另外一部分学者认为可以通过司法解释将商标反向假冒行为作为假冒注册商标罪的第二款扩大解释。笔者纵观这两派学者的观点，认为这两者观点都有种“削足适履”的嫌疑。先谈谈第一种观点，在刑法中加入一个商标反向假冒的犯罪条文是最简便的方法，但是却会造成刑法体系的混乱，而第二种观点，如果增设商标反向假冒罪的话，会使刑法关于知识产权的犯罪内部不协调，会显得刑法体系头重脚轻。
在对商标犯罪的刑法规制中，不仅仅要能够包括商标反向假冒犯罪的类型，也要能够针对今后可能出现的关于商标的新型犯罪。对此，笔者建议修改如下：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标或者去除、毁损等妨害商标标示功能的，情节严重的处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
四、结论
随着如今经济的日益发展，针对商标专用权人的商标专用权的犯罪类型也日益增多。虽然商标反向假冒在我国出现的时间不长，也不容易引起关注，但是商标反向假冒行为已经日趋严重。能解决在实践中遇到的问题，也能够立法者提供相应的建议来改善我国的市场环境。
作者简介：贾勇(1992-)，男，汉族，四川南充人，重庆大学法学院，研究方向：知识产权法。
