近年来考试作弊行为十分猖獗，已经严重侵害了我国考试制度及社会秩序，而之前刑法在此方面的空白也使得作弊行为愈演愈烈，基于此，《刑法修正案(九)》增设考试作弊新罪。本文首先介绍替考入刑之背景及相关案件，指出了现今考试作弊行为的严重性;其次概述了《刑法修正案(九)》对该罪名设置产生的争议;最后从理论层面对该条规定进行了系统阐述，并主要针对替考行为入罪后的司法适用问题提出作者的观点。
2015年11月1日，《中华人民共和国刑法修正案(九)》开始正式实施。为了适应社会的发展，《刑法修正案(九)》新增了不少新罪名，其中就包括一系列组织作弊、替考行为的犯罪化。《刑法修正案(九)》规定：“在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”“为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。”“代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”
在考试中组织作弊、代替他人或者让他人代替自己考试的问题，我们都不陌生，无论是在国家考试抑或是日常考试中都存在上述问题。自古以来，人们都认为读书是出人头地的最主要方法，并一直秉持着知识能够改变命运的想法日复一日，年复一年的学习。而作为继续学习的选拔方式——考试，就承载了我们改变命运的梦想。然而，随着知识的普及，教育水平的提升，越来越多的人为了能够进入好的学校、取得好的工作岗位而不惜背弃诚实信用原则，选择以作弊的形式来争得本可能属于他人学习或工作的席位，侵害了他人公平竞争的权利。而今，网上、街头到处都充斥着倒卖作弊工具的小广告，组织作弊甚至成为一种发家致富的产业。
一、替考入刑前产生的问题及处理方式
替考入刑前考试作弊现象泛滥：
今年高考当日，《南方都市报》以记者卧底的形式曝出江西南昌的大规模替考事件。多名“枪手”在南昌参加考试，其中6名在南昌十中替考。经查，这起替考案件是由外省替考组织通过网络招徕大学生或已毕业学生，通过请托中介人员，串通南昌市相关招考办及医院工作人员，弄虚作假，为替考考生在江西违规报名、体检，从而实施替考的高考舞弊案件。目前，根据已查明的相关事实，共42人已受处理，其中，14名替考者与被替考者，已按教育部相关规定进行了处理，而其他涉案的22名公职人员仅受到了行政处分。
江西南昌高考替考事件虽是新闻，但替考的问题已经层出不穷。2014年6月17日，河南开封被央视曝光有人组织外地高校在校生进行替考。当天，河南省招生办公室回应称，该省已查实违规违纪考生165人，其中替考127人。在此次替考案件中，对于替考者与被替考者均以行政方式予以处理，只对个别受贿及玩忽职守的人员移送司法机关处理。
除此之外，2008年在甘肃天水发生高考集体舞弊行为，共查清来自山东的替考考生27人。经查，这是一起山东高考移民和山东籍考生替考相交织的严重团伙作弊案件。
最终，6名涉案公职人员被司法机关以滥用职权罪、招收学生徇私舞弊罪判刑，其他40余人则受到相应的行政处分。
二、《刑法修正案(九)(草案)》中替考入刑的争议
《刑法修正案(九)(草案)》于2014年召开的十二届全国人大常委会第十一次会议被提交至常委会会议。从初次提交的草案至最终确定的《刑法修正案(九)》总共经历三次审议。对于将考试作弊这一违法行为犯罪化在审议过程中也出现了颇多争议。
中国政法大学教授阮齐林认为，作弊是道德及诚信的缺失，替考等考试作弊行为不仅仅破坏了考试规则，更是侵害了他人的公平竞争权，严重扰乱了国家考试秩序，损害了社会公平。即便是一些替考的“枪手”，虽然替考者的行为相对组织考试作弊者的行为更为轻微，但替考者的这种欺骗行为助长了考试舞弊现象的发生，并且作为最为重要的环节，直接侵害到考试行为的公正性。因此，有必要以刑法的手段对此进行惩治。根据之前的经验来看，简单的处以行政处罚、治安处罚并不能有效遏制考试作弊行为，而替考入刑的机制一旦生效，必然可以起到极大的预防功能，从而逐渐杜绝这一现象的发生。
不少委员也赞同上述观点，认为此前各地公安机关打击此类行为非常困难，正是因为没有处理此类行为的相关刑法依据，《刑法修正案(九)》将替考规定为犯罪，有利于维护公平正义，营造诚信的社会环境。
三、对《刑法修正案(九)》替考入刑的理论分析
犯罪在刑法学上的严格定义存在多种理论，它指出了犯罪概念所反映的犯罪的本质属性或基本特征。黑格尔对于犯罪本质的表述非常清晰， 那就是行为由于什么原因而被宣布为犯罪。一方面由于它侵犯了具体意义上人的自由意志的特定所在，即侵犯了他人的人格、权利或利益，另一方面，更重要的是同时它危害了社会，即具有社会危险性。
在黑格尔看来，犯罪的本质特征就是其社会危害性。一个人的行为是否具有社会危害性，就在于其行为对社会的危害是否达到了严重的程度。
从上述内容看来，只有具有严重社会危害性的行为才能够成为刑法规制的对象——犯罪行为。
当然，考试作弊的行为的确具有社会危害性，但是这一行为的社会危害性究竟达到了何种程度呢?它到底应该属于一般违法行为还是犯罪行为呢?接下来笔者将从社会危害性的角度以《刑法修正案(九)》中对作弊行为的规定来阐述自己的看法。
(一)组织考生作弊、提供作弊器材或其他帮助的
根据我国刑法理论通说，犯罪构成是我国刑法规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机统一整体。那么，考试作弊的行为要称其为犯罪，首先就必须满足刑法上的犯罪构成要件。“组织考生作弊、提供作弊器材或者其他帮助的”，主体为一般主体，且不仅指作弊行为的组织者，同时也包括了接受组织者好处从而给作弊者提供便利的监考人员、公职人员等。将这些主体一同纳入此范畴，从而避免刑法只打击手段行为而无法打击目的行为的尴尬境地。本罪客体为国家对考试的管理制度及国家对窃听、窃照专用器材的管理制度;在主观上要求行为人必须具有故意的心态;客观方面要求行为人在根据法律规定进行的国家考试中，实施了组织作弊的行为或者提供作弊器材及其他帮助行为，这里的组织也包括了为完成考试作弊而进行的协助、组织以及策划过程。
(二)非法出售或提供法律规定的国家考试试题、答案的
考试作弊的形式多种多样，除了上述组织作弊的情况外，还包括非法出售试题答案的情况。此前对该行为司法机关的处理方式则是以非法获取国家秘密罪或非法持有国家绝密、机密文件、资料物品罪定罪处罚。
从刑法的角度来说，这不失为一种打击犯罪的方式，但是与上文所述一样，这只是对考试作弊手段行为的否定性评价，并没有对目的行为进行处理。现在《刑法修正案(九)》将非法出售试题答案的行为独立成罪，笔者认为非常有必要。
首先，根据我国相关保密文件规定，国家教育全国统一考试试题等都属于绝密级事项，因此，行为人在试题、答案等启封及考试完毕前出售试题及答案的，直接侵犯了国家的保密制度，威胁到全体人民的利益。
其次，从客观方面来看，行为人主要采取出售的方式泄露试题及答案。虽然《刑法修正案(九)》对该罪名的主体没有特殊限定，但从本罪客观行为上我们可以发现，作为绝密的国家考试试题一般而言是不易被普通人取得的，想要获得试题内容，几乎要通过命题人或者能够直接接触试卷的人。这一类作为站在公平正义的最后一道保护线上的人如果因为私利而违背信义，泄露试题，比之后任何一个环节产生的社会危害性更为严重。不论最终作弊行为是否成功，一旦案发，国家考试的公信力必然下降。为了从源头上解决非法出售试题及答案的行为，笔者认为适当对此类行为人可以加重处罚，这是符合我国刑法“宽严相济”的刑事政策的。
四、第四款规定在司法适用过程中应当注意的问题
具体替考行为的处理：
对于替考，有的为钱财，有的为义气，在这样的状况下就需要区分替考人是在有组织的情况下听从安排替考还是在无组织的情况下的个人替考行为。
显而易见，听从组织安排参加考试的行为社会危害性更大，因为他们已经形成了一定的作弊体系，对国家的考试制度以及社会秩序都造成了侵害。而且，成体系的作弊组织一般都具有营利性质，存在大量的权钱交易，与个人替考行为具有本质的区别，其社会危害性不言自明。
对于参与替考被发现且有悔改之心的，可以从轻处罚。根据上文中所提三个案件可知，参与替考的几乎都是家庭境况较差但成绩优异的在校大学生，他们参加替考很大程度的原因是由于替考可以获得金钱利益，不仅可以缓解自身的生活压力，也能给家庭减轻负担，这是其一;其二，虽然替考者都是抱着故意的心态前去考试，但是大部分人在参与替考时都是非常忐忑焦虑的，他们不像那些具有人身危险性的犯罪人在心理上具有较强的抗压能力，在多数情况下都是在自我谴责、焦虑的过程中做出上述行为。因此对这类型的人在进行刑罚处罚时，要综合考虑行为人的年龄、社会地位、家庭背景及学习背景，在定罪量刑时保持谨慎的态度。
五、结语
本文主要对《刑法修正案(九)》关于考试作弊入刑的背景、理论分析及替考入刑的司法适用问题表达出笔者的观点，认为考试作弊行为确应入罪，但对最后一款替考人员的处理上应持谨慎态度，实现轻刑化，完善行政与刑法的衔接机制从而取得最大效益。
作者：李莎莎 来源：法制与社会 2016年15期
