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本文通过对新出台的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》进行评析，从家庭暴力犯罪的主体范围、个罪认定以及“以暴制暴”案件指导等新规定出发，旨在剖析法律背后所要面临的社会问题以及不同利益之间的博弈，进而思考关于刑法介入家庭暴力的合理性和尺度把握问题。
日前，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制发了《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》(以下界简称《意见》)。它不仅针对构成家庭暴力犯罪的刑事实体法问题制定了可操作性强的指导对策，而且在程序保障层面对刑事程序的具体环节也做了重大突破。对于有效惩治、预防家庭暴力犯罪，保护被害人权利，具有重要意义。笔者认为本次《意见》主要有以下几个亮点：
一、 家庭暴力犯罪主体的认定范围扩大
《意见》将除了家庭成员外，具有监护、扶养、寄养、同居等关系的人员界定为家庭暴力犯罪的主体范围。《婚姻法司法解释》将家庭暴力的主体限定在了家庭成员之间。同时，正在征求社会意见的反家庭暴力法征求意见稿也做出了类似的界定。
那么本次《意见》是否缺失刑法根据?是否超出了扩张解释可能的语义范围呢?笔者认为对于司法者来说，应该严格按照我国刑法定罪，《意见》对家暴犯罪主体范围的扩大，确实有违背罪刑法定原则之嫌。传统意义上的家庭形式已经不能涵盖现代家庭的各种样态。诸如非婚同居一类不仅在我国乃至全球都已经呈普遍性态势。
相较于国外早已将家庭暴力主体从传统意义的家庭成员拓展到了保持亲密关系的人。在我国，大量的未婚同居、婚外同居、以及继父母子女等同样处于共同居住环境下的“家庭”还暴露在家庭暴力的危机之下得不到应有的保护。《意见》的出台正是针对这样的问题做出突破，避免了法律滞后所带来的不公平对待，充分保障被害人权利，也为立法者制定和修改相关法律提供了一定的现实参考。
二、 明确了虐待罪的认定
我国刑法虽然没有设立家庭暴力犯罪的类罪名，但并不等于对家庭暴力不予调整，家庭暴力犯罪适用于我国《刑法》第四章侵犯公民人身权利罪的相关规定，其中涉及的主要罪名包括故意杀人、故意伤害、强奸、猥亵儿童、非法拘禁、侮辱、暴力干涉婚姻自由、虐待、遗弃等。随着最新的《人体损伤程度鉴定标准》发布，本次《意见》及时地将新的损伤术语纳入到虐待罪的定罪标准中来，有效地区分了一般虐待行为和犯罪行为，更是通过规定“轻微伤”标准明确了虐待罪的入刑门槛。
在过去的司法实践中，由于缺乏定罪标准，法官在自由裁量下往往会忽略那些未达到“轻伤”标准的虐待行为，致使大量有着情节恶劣性质的家庭暴力犯罪逃避了追究。《意见》将“轻微伤”以上作为构成虐待罪的追究起点，对虐待罪的认定起到了“定分止争”的作用 ，和以往司法实践相比，突破性地扩大了刑法对虐待罪的处罚面，对预防家庭暴力犯罪有重要意义。
《意见》中区分了虐待罪致人重伤、死亡与故意伤害、故意杀人罪之间的界限。在犯罪的主体上故意伤害适用任何人但是虐待罪只适用家庭成员之间，二者之间有包容关系;主观方面都是故意;客观方面皆以暴力行为为主。颇受争议的董珊珊一案件之所以被学界所诟病，就是因为法院没有很好解决前述问题。承办该案的检察人员认为综合在案证据，无法认定被告人王某具有杀害或伤害被害人的主观故意。从客观上来说，被害人之死非系王某最后一次殴打行为所直接造成，而是因长期遭受殴打、虐待而导致。
事实上，证据证明被告人的伤害行为已经不是长期渐进的打骂，殴打的很多部位都是肾脏、肺部等身体关键部位，造成的伤害也都是致命伤。笔者认为，检察官单纯通过主观要件来定性本案不仅对犯罪构成的认定不够充分，而且有“主观擅断”之嫌。实践中该类案件多依赖于司法人员的审判经验。对于家庭成员之间的致人重伤、死亡，司法人员习惯依固有思维适用虐待罪，拘泥于长期、持续的虐待而忽略客观行为性质上的升级，这都是导致混淆两罪适用界限，判罚畸轻的根本原因。可见《意见》强调在认定时要注重主客观相统一，而不能仅仅因为主观方面存疑就妄下结论。即司法人员要将行为人主观故意的内容和客观行为的性质以及所造成的后果结合起来考察。
三、对“以暴制暴”案件的量刑指导
“以暴制暴”案件是家庭暴力犯罪中的一类特殊犯罪，它又区别于一般的故意伤害、故意杀人犯罪，因为它是发生在被告人长期遭受家庭暴力的背景下，被告人针对特定的犯罪对象——施暴者所实施的故意伤害、故意杀人犯罪，即为反抗、摆脱家庭暴力而伤害、杀害施暴人构成犯罪的案件。
然而司法实践却明显忽视了这类案件的特殊性。暂且不论2000年前法院对“以暴制暴”案件多判决死刑，单从2003年“河北刘栓霞受虐杀夫案”判决有期徒刑12年开始回顾，到2005年“上海王长芸杀夫案”判决有期14年，到2013年“四川资中受家暴妇女李彦杀夫案”最高人民法院核准李彦死刑……就不难发现，各地对“以暴制暴”案件的判决结果之悬殊已难掩司法之尴尬，判刑普遍畸重、量刑标准差异巨大，不仅严重地损害了个案正义，更是危害了司法的公正性，被告人人权难以得到保障。
笔者认为，造成这些问题的背后有着严重的报应刑痕迹。基于“恶有恶报”、“杀人偿命”的原始报应观念，司法者看到的更多是被告人杀人的犯罪结果，而忽视了被告人作为家庭暴力受害人的身份。刑罚的性质固然来源于报应刑的观念，但如刑法学家牧野英一所说，报应刑通过刑罚手段满足报应心理、保持社会道义，这种回顾性的做法对于犯罪对策的确立毫无作用。现代刑罚理论应当以目的刑论为主导。通过立法对“以暴制暴”案件的量刑做出特别规定，以区别于一般的故意伤害、故意杀人罪已经迫在眉睫。
《意见》正是在这样的背景下对该类案件进行了统一的量刑指导，为“以暴制暴”案件的处理提供了法律依据。《意见》认定“以暴制暴”案件中被告人的行为具有防卫因素，一定程度上突破了传统刑法对正当防卫的规定，即正当防卫所要求的“不法侵害必须正在进行”的时间条件，但认定“有防卫因素”毕竟不是认定为正当防卫，不难看出解释者是希望法官在行使自由裁量权的时候不要因为行为无法认定正当防卫而忽略受虐者作为弱势一方实施犯罪时所具有的“防卫”心理。另外，《意见》明确了“被害人有过错”作为故意伤害、故意杀人罪的酌定从轻处罚情节，并将遭受严重家庭暴力而故意杀害施暴人认定为故意杀人罪中规定的“情节较轻”。
此前“被害人有过错”只在1999年最高人民法院颁布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》和2014年最新《人民法院量刑指导意见》中有所规定，但前者只是确立了存在“被害人过错”对犯故意杀人罪的被告人一般不判处死刑立即执行的规则，后者只是“被害人有过错”在故意伤害罪量刑中的一般规定，二者都不足以体现 “以暴制暴”案件所追求的刑罚价值中的人道性和公正性，且在司法实践中往往不能被充分考虑。《意见》通过明文规定，将“被害人有过错”作为“以暴制暴”案件的量刑情节， 并根据遭受家庭暴力的严重程度的不同，划分了“酌情从宽处罚”和“认定故意杀人‘情节较轻’”两档量刑情节。
这种“酌定情节法定化”的规定，将受暴人的社会危害性和其自身的人身危险性很好的统一起来，有效地防止了“以暴制暴”案件的量刑失衡，实现了罪刑相适应原则在该类案件中的运用，维护了司法的统一性和公正性。值得一提的是，就在《意见》出台不久，浙江省温州市中级法院开庭审理了姚荣香故意杀人案，依据《意见》第20条的规定，当庭以故意杀人罪一审从轻判处不堪家暴杀夫的姚荣香有期徒刑五年。不言而喻的是，除了对日益频发的家庭暴力犯罪的正面回击，《意见》的出台还意味着刑法正在积极地介入到家庭领域内部。
作为公法领域中最具强制性的刑法，其对发生在私权领域的家庭暴力的直接介入是否具有法理上的合理性就不免遭到质疑。受历史传统的影响，在我国一直存在着公权力的畸形发达与私权利的过度萎缩之间的矛盾。在现代法治发展进程中，公权力更是法无授权及禁止，对于私法领域的介入往往慎之又慎。那么此次刑法通过司法解释干预家庭暴力，是否会招致来自家庭内部成员的抗议，是否侵犯了家庭自治权?
事实上，类似于刑法干预家庭暴力的正当性的考究，在学界多有论述。怀疑者无不持以下观点：
第一，婚姻家庭仅受私法领域调整，公私法领域之间界限分明，公法不得随意干预。此观点过于陈旧，在涉及家庭暴力问题时要完全以“个人空间的自治”为理由而排斥公权力的介入，则表现出一种根深蒂固的父权制观念。实际上当家庭暴力出现时，私人领域已经具有了准公共领域的性质。
第二，公权力的干预侵犯了家庭成员的隐私权。怀疑者认为家庭暴力既然发生在私人领域中，就应以隐私权得以自我支配而排除他人干涉。笔者认为这种观点是对家庭暴力的错误定位。在表面上看来，该观点体现了施暴者隐私权和被害人身体健康权之间的冲突问题。显然作为人最基本的权利，生命权、身体健康权必然不能因为对隐私权的保护，而由施暴者任意侵犯。实质上看，怀疑者是没有做出正确的利益权衡。隐私权的行使一旦危害到公共利益，就构成了权利滥用，这恰恰是私法对私权利存在空间的界限，也正是这个界限保证公权力不得擅自闯入私权领域。
前述两个观点主要是从公权与私权角力的角度质疑刑法介入的合理性，第三个观点则来源于美国后现代女权主义对美国刑事立法中的强制性政策如强制逮捕、不放弃追诉等措施的抨击。她们认为刑法的介入剥夺了被害人的自主权。
无论是出于对公权力天生的自我扩张性的考虑，还是刑法谦抑性的要求，在宽严相济的刑事政策下，刑法介入家庭暴力都必须要把握应有的尺度，从而避免“极权”对家庭自治的侵蚀，保障家庭成员不受“刑罚膨胀”的迫害。刑法介入家庭暴力首先要在立法上做出明文规定。
出于对公民个人的权利和自由的保护，也为了防止刑法成为专制社会侵犯公民的暴力工具，在法治社会的刑法中，必须坚持罪刑法定原则，即司法机关只能在刑法规定的范围内认定和惩罚家庭暴力行为，否则不能予以刑事追究。这种形式理性的刑法理念，应该作为刑法介入家庭暴力的一个前提。刑法介入家庭暴力一定要划清家庭暴力犯罪行为和普通违法行为之间的界限，这是把握介入尺度的关键。
刑法介入家庭暴力还必须要考虑到被害人意愿。从促进家庭和谐、维持家庭关系考虑角度，被害人的意愿更加符合家庭的实际情况，更有利于解决家庭成员间的问题。只有致力保持被害人利益、家庭利益以及国家利益三者的平衡，做到宽严并用，才能达到法、理、情三者统一的司法目标。
作者：金迪 来源：法制与社会 2015年29期
