对于受贿渎职并发行为的罪数及处罚问题，在立法上经历了一个漫长的过程。1997年刑法修订之前，在重刑主义思想的指导下，相关司法解释大都以数罪论为主，在裁判上也多实行数罪并罚。1997年刑法修订之后，第三百九十九条第三款明确规定：“司法丁作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”®自此，受贿渎职并发行为的罪数及处罚问题开始引发了学术争论气持一罪论的学者便把刑法第三百九十九条第四款(2002年《刑法修正案(四)》实施前为刑法第三百九十九条第四款)视为其观点成立的有力法律依据。持数罪论的学者则会着力强调该法条的特别性和例外性，即其只适用于刑法第三百九十九条前三款规定的情形，而不具有普遍适用性，不适用于刑法第三百九十九条之外的渎职受贿并发情形。根据罪刑法定原则，刑法第三百九十条之外的渎职受贿情形，只能适用于刑法第三百九十九条前三款规定的情形。
―、刑法第三百九十九条第四款违反了宪法平等原则
我国宪法规定“公民在法律面前一律平等”，“任何人都不享有宪法和法律之外的特权”。我国刑法第4条规定“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”这是宪法平等原则在刑法中的贯彻和体现。毫无疑问，刑法平等原则包括定罪、量刑、行刑上的平等，理论上一提及刑法平等原则也大都局限于司法平等，即定罪、量刑、行刑上的平等[1]。那么，平等原则是否包括立法平等呢?这一问题在理论上却少有提及，从而导致在现实生活中，刑事司法的不平等现象往往容易引起人们的普遍关注，而刑事立法上的不平等却无意识地被人们忽略了。其实，立法平等要比司法平等重要得多，因为立法平等是司法平等的前提和基础，如果一部法律在立法九条第四款显然不适用于刑法第三百九十九时就违反了平等原则，那么，法律在执行时就不可能实现平等，而是在不断地制造新的不平等。正如马克思指出：“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官，那简直是愚蠢而不切实际的幻想!”因此，宪法平等原则要求立法机关制定涉及自然人、单位权利、自由的法律时，必须以宪法平等权为依据，要求立法者做到“相同情况同等对待，不同情况差别对待”，刑法在起草制定时也不应例外。“刑法的公正性有立法公正、审判公正与行刑公正之分。在这三者中，立法公正是基础，没有立法公正就根本谈不上其他的刑法公正性。刑法平等原则不仅仅是指司法平等，还应包括刑事立法上的平等。“刑事立法的程序及其规定内容与施行，均须符合实质的法治国家性，不得与宪法的规定与精神相违背。
刑法理论一般认为，数罪并罚比从一重罪处罚对行为人更为不利。根据我国刑法第三百九十九条第四款规定，司法丁作人员受贿且实施刑法第三百九十九条前三款行为的，从一重罪处罚。言外之意，当司法丁作人员受贿且实施刑法第三百九十九条前三款之外的渎职罪时，如刑法第四百条规定的“私放在押人员罪”、第四百零一条规定的“徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪”，或者刑法第三百九十九条以外的其他国家机关丁作人员受贿且实施渎职犯罪时，只能数罪并罚。犯罪主体都是国家丁作人员，实施的都是受贿渎职并发犯罪，为什么有的从一重罪处罚，有的却要数罪并罚?其区别处罚的依据何在?
二、症结所在:立法归类错误
招致上述立法不平等的原因是什么，主要就是立法归类错误。立法归类，是指立法者根据不同群体在某一社会生活领域所存在的差异(如种族、民族、性别、年龄、身份等)而在法律上赋予或施加给某些群体的利益或者负担。例如，我国宪法规定，年满18周岁的中国公民享有选举权和被选举权;婚姻法规定，男满22周岁，女满20周岁可以结婚;刑法规定，犯罪时不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女不适用死刑;累犯从重处罚;第二百三十八条规定，国家机关工作人员利用职权犯本条之罪的，从重处罚;第二百四十三条规定，国家机关丁作人员犯诬告陷害罪的，从重处罚，等等，这些都属于立法归类。立法归类并不是对宪法平等原则的违反，恰恰相反，由于它遵循了“不同情况、不同对待”的法理，体现了实质平等。但另一方面，宪法平等原则又要求，立法归类要有章可循，不能随意归类。因为，它所允许的差别对待必须是合理的而不是肆意的。只有那些不合理的立法归类才违反宪法平等原则。立法归类“合理”，主要指两个方面:一是归类对象的范围必须合理，即立法者不应该将某些与非归类群体不存在差异，或者虽然存在差异却与立法目的的实现无关的群体纳人分类对象;二是立法者所采用的特殊手段与立法目的之间必须具有合理的相关性，即手段所赋予的优惠或负担量必须能够有效克服归类对象与主流群体之间的差距量，实现立法目标。本文论及的受贿渎职并发行为，如果择一重罪处罚的话，理应对所有国家机关工作一视同仁，而刑法第三百九十九条第四款却单独对实施刑法第三百九十九条前三款罪的司法工作人员给予处罚上的优惠，显然是一种偏袒和照顾。同时，对实施受贿渎职犯罪的其他国家机关丁作人员就是一种歧视和负担。这种区别对待由于缺乏合理依据，从根本上违反了宪法平等原则。从另一角度看，司法丁作人员担负着定纷止争，恢复社会公平正义的神圣使命，他们都是精通法律的专业人士，是经过层层选拔后进人国家司法机关。他们却知法犯法，其性质应比其他国家丁作人员的类似犯罪更加严重，理应从严惩处。有的学者认为“相比数罪并罚，刑法第三百九十九条第四款对受贿且渎职行为从一重罪且从重或加重的原则，更能实现从严惩处的目的。”8]这种观点显然是错误的。根据我国刑法规定，徇私枉法罪的法定最高刑为十五年有期徒刑，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定滥用职权罪的法定最高刑为十年有期徒刑，受贿罪的法定最高刑为死刑。当司法丁作人员受贿且实施刑法第三百九十九条前三款规定之罪时，根据刑法第六十九条规定，如果其中一罪的判决宣告刑为无期徒刑或死刑，无论择一重罪处罚，还是数罪并罚，最后决定执行的刑罚都是一样的，即为无期徒刑或死刑。当各罪的判决宣告刑为拘役或有期徒刑时，如果择一重罪处罚的话，最高只能判处十五年有期徒刑，如果数罪并罚的话，最后决定执行的刑罚有可能达到二十年有期徒刑。由此可见，适用数罪并罚更有利于从严惩处实施受贿渎职并发行为的国家工作人员。
招致上述立法不平等的另一原因是立法仓促，缺少论证。我国现行刑法第三百九十九条是在1979年刑法第一百八十八条的基础上修订而来。原1979年刑法第一百八十八条未就司法丁作人员受贿枉法的罪数及处罚问题作出规定。在修订1979年刑法的过程中，在历次刑法修改建议稿和修改草案中也一直未有提及司法丁作人员受贿枉法的罪数及处罚问题。直到1997年3月1日最后一次的刑法修订草案，才第一次提及司法工作人员受贿枉法的罪数及处罚问题，即司法工作人员受贿且枉法的，择一重罪处罚。随后，刑法修订草案便于1997年3月14日提交全国人大表决通过，从而形成了1997年刑法第三百九十九条原第三款，2002年经《刑法修正案(四)》修改调整为现行刑法第三百九十九条第四款。由此可见，第三百九十九条原第三款从写进刑法修订草案到提交全国人大表决通过，写人刑法，前后才不到半个月的时间，显然过于仓促，未有向社会充分征求意见。这种立法明显缺乏科学性和严肃性，从而给该条在司法实践中的适用带来无休止的争议。当初，第三百九十九条原第三款不应贸然写人刑法，而应留待日后经充分论证后，以刑法修正案、立法解释或司法解释的形式予以明确。
三、结论
由于我国尚未确立立法违宪审查制度，在当下立法框架内，只能认为我国刑法第三百九十九条第四款属于例外性规定。因此，在最高人民检察院2012年11月发布的第二批指导性案例中，其中“杨某玩忽职守、徇私枉法、受贿案(检例第8号)”的“要旨”部分，和最高人民法院、最高人民检察院2012年12月公布的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第三条，都明确指出“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。”这也是最高司法机关基于立法对司法的制约做出的一种无奈之举。笔者建议，以后刑法修订时，可以考虑取消刑法第三百九十九条第四款规定，同时，参照刑法分则第三章第一节“生产、销售伪劣商品罪”的立法体系，在第九章最后增加一条规定:“国家机关工作人员犯本节规定之罪，同时构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照数罪并罚的规定处罚。本法另有规定的，依照规定。”
