论文关键词：间接正犯；着手；被利用者的行为
论文摘要：间接正犯，是指利用他人作为工具实施犯罪的情形。间接正犯的着手问题是间接正犯理论产生以来理论上争论最为激烈的问题之一。国内外刑法理论界关于间接正犯的着手有四种观点，各执己见且难以形成基本的共识。依据实行着手的一般理论并结合我国的具体国情。我们应以被利用者的行为为标准认定我国间接正犯的着手。
间接正犯是大陆法系刑法理论中的一个概念，我国刑事立法和司法解释均未使用这一术语。所谓间接正犯，是指利用他人作为工具实施犯罪的情况。如甲唆使不满14周岁的乙去投毒杀人的情形。间接正犯的着手问题是间接正犯理论产生以来理论上争论最为激烈的问题之一。由于着手与犯罪的实行行为密不可分，是犯罪实行行为的开端，实行行为的着手认定时点直接关涉到对犯罪人的定罪量刑，因而间接正犯的实行行为以及其实行行为的着手成为理论上研讨的焦点。理论上各国刑法学家为确定间接正犯的“着手”绞尽脑汁，却无法达成共识，人们提出了种种解决方案，形成各种学说，皆难尽如人意。以至某些刑法学家(如德国的Geyer)悲观地认为“着手”是个“根本无法解决”的问题。
一、实行着手的一般理论
所谓实行的着手，从形式上说，是指实行行为，也就是实行符合犯罪构成要件的行为。关于着手的学说主要有客观说、主观说和折衷说。
(一)客观说
客观说是以客观的行为为标准确定实行的着手的学说，该说主张根据客观标准来确定着手的概念，认为是否属于犯罪实行行为的着手，不应以行为人的主观意思为标准，而应以行为自身的客观性质为依据。该说又可分为形式的客观说与实质的客观说。
客观说以行为本身的客观性质作为标准来确定着手的概念，这在一定程度上把握了“着手”作为犯罪行为的某些特点。但是刑法上的行为是由主观意思和客观行为构成的事实，客观说完全脱离行为人主观意思仅以第三者的角度纯客观地确定着手容易导致客观归罪的错误。例如，甲拔出手枪瞄准乙，如果不考虑甲的主观想法则无法判断其着手时刻。如甲有杀人的故意，则为故意杀人罪的着手实行，如甲仅仅只是开玩笑，则不能为着手实行。也就是说甲拔出手枪瞄准乙的行为是杀人行为、伤害行为、胁迫行为还是开玩笑的行为，如果不考虑行为人的主观方面是无法判断的。
(二)主观说
主观说认为实行的着手应以行为人主观的犯意为标准来确定，认为犯罪意思的危险性是犯罪的本质，犯罪是行为人危险性格的表现，危险性格是刑事责任的基础，行为本身只具有征表危险性格的意义，犯罪的意思被表明于外部的时间是实行的着手时间。因此，行为人意思的危险性或者说犯罪意思被发现时就是实行的着手。
主观说注意到了行为背后行为人的主观意思，从这一点上说它有合理之处。但它完全离开犯罪构成的要求来谈论犯罪的着手，把客观行为仅仅看作证实主观有无犯意的手段，把犯意的有无作为确认犯罪着手的唯一标准，完全否认和抛弃了犯罪实行行为着手的客观标准仅凭主观意思表示来认定着手，其不合理之处显而易见。首先，该说将单纯的意思表示认定为着手，容易导致主观归罪。因为一般意义上的单纯犯意表示的行为，虽然可以反映出行为人的主观犯意，但这仅是单纯的犯意表示，还不是刑法上犯罪所要求的危害行为，不具有实际的社会危害性。不仅不构成犯罪实行行为的着手，就连犯罪预备也不构成。其次，以犯意成立作为实行的着手，导致犯罪着手的提前，很难区别预备与未遂，“使客观要素的范围难于确定，招致判断的任意性”，从而导致未遂犯处罚范围的扩大。例如，为杀人购买工具的行为根据主观说就是故意杀人罪的着手，因为在这种场合下行为人的犯意已经明显表露于外了。该说“偏重行为人之主观的意思，忽视客观的标准，适用结果，不免使着手范围过于扩大，使人有处罚过苛之感。”再次，这一主观标准比较含糊且在司法实践中难以掌握。例如，法国法院判例把“携带武器与其他各种工具站在收款员要经过的大楼走廊里”的行为看成是“着手实行犯罪”，而把“一人为实行杀人，向另一人下指令并且向其交付了钱款”的行为拒绝认定为“着手实行犯罪”。这就使人难以理解。最后，该说将行为人的犯意作为认定着手的标准，注重了社会防卫，但忽视了人权的保障，不符合刑法谦抑性的原则。且其过分强调内在意思，也不符合犯罪成立的构成要件，违背罪刑法定主义理念。
(三)折衷说
折衷说，是综合判断行为人的主观方面以及行为侵害法益的危险性的客观方面一起作为标准确定实行的着手时期的学说。该说主张认定犯罪实行行为着手的标准应该从行为人的全部计划观察其侵害法益的危险性是否迫切，从而着手具有主客观两方面的意义，两个方面是相互印证的，认定着手要把两个方面结合起来，客观的着手实施犯罪要能证实行为人主观犯意的确定性和遂行性，主观的犯意要得到客观着手实行行为的证实。该说依其重点是侧重主观面还是客观面，又可分为主观的客观说和个别的客观说。前者以主观说为基础，后者以客观说为基础，但两者都考虑行为的全部计划，而以法益侵害的危险性为基准来决定着手的时点。
折衷说提出了确定着手概念要考虑主客观两个方面，这在一定程度上对客观说和主观说两种观点的片面性和缺陷有所克服和弥补。但也有缺陷：首先，折衷说的“危险性是否迫切”标准不明，难以具体把握，难免会导致法官的主观臆断。其次，查明危险性是否迫切并进而认定着手实行犯罪的依据是行为人的“全部计划”而不是符合构成要件方面的实行行为。有时，通过预备行为就可以完全明白行为人的全部计划，这样，折衷说仍易造成犯罪预备与犯罪未遂的混淆。再次，根据折衷说，只有明确行为人的全部计划才能认定着手，若是一旦不能明了行为人的全部犯罪计划，那么折衷说就无法认定着手而难以适用了。最后，折衷说试图以在多数场合无法确定的行为人的犯罪计划整体为基础来判断有无危险从而确定着手，既不切实用，也将着手时点，往前提早了一步。
笔者认为，所谓着手，是指行为人基于既遂的故意开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的实行行为。因此着手具有以下三个特征：
第一，主观上行为人有既遂的故意，已经直接支配客观实行行为并通过后者开始充分表现出来。判断是否已经着手，应依据实行行为所表现出的行为人的犯罪意思来决定。当依行为人的意思使攻击手段与法益处于实在的联系状态而具有属于直接危险范围内的行为时，应认定为着手。例如，杀人罪的着手时间，并不是在以杀人的故意扣动手枪扳机时，而是在用手枪瞄准时。
第二，着手实行的是刑法分则所规定的具体犯罪构成的实行行为，如故意杀人罪中的杀害行为，抢劫罪中侵犯人身的行为和劫取财物的行为等。
第三，着手实行的行为已具有现实危险性。“危险”是一个颇有争议的概念，日本学者木村龟二曾指出：“危险概念是一个危险的概念，因为它是非常多义的概念。”在外国刑法理论中，主要有三种不同的理解：第一种是行为人危险说，指的是性格的危险性，或者叫犯罪的品质、犯罪人的危险性及其反社会性，它表现为尚未犯罪者实施犯罪的可能性和有前科者再次实施犯罪的可能性。第二种观点主张行为的危险性，即所谓行为对社会关系造成侵害的危害性，并把这种危险性作为刑罚的根据。第三种观点是结果危险性说，该观点认为，危险应是结果所造成的危险，刑法考虑的重点不是行为，而是无价值的结果。笔者认同结果危险说，因为危险性必须以实害性为依托，某一行为之所以危险，是因为它具有产生实害结果的可能性，没有实害结果，危险将变得毫无意义。而所谓现实危险性，是指危害行为使刑法上保护的法益处于一种紧迫威胁状态，即实害结果的发生具有高度的(非潜在的)可能性。若无其它障碍，必然引起刑法上所要求的实害结果的发生。因此事前从客观第三人的立场评价，行为人的行为对法益已形成直接危险时，就可认定实行行为的着手。着手已使刑法保护的法益处于一种现实危险状态，这是着手的实质特征。例如，举枪瞄准被害人，瞄准行为，已使被害人的生命或健康处于一种危险状态。若没出现障碍或行为人中止，动作只要稍进一步，死亡或伤害结果就会发生。
二、关于间接正犯着手的理论争议
间接正犯包含了正犯者(利用者)诱使他人犯罪的行为(利用行为)与被利用者的行为，在间接正犯的实行的着手时期上，是以利用者的利用行为为标准还是以被利用者的行为为标准来认定着手?关于这一问题，出现了以下四种观点：
(一)利用者说
对实行的着手持主观说、形式的客观说、实质的行为说以及折衷说的学者，一般采取利用者说，认为行为人开始实施利用他人或者诱使他人的行为时，就是间接正犯的着手。理由是：第一，对实行行为如果不从自然主义的、物理的观点出发来把握，而是从规范主义地来理解，则应着眼于利用者的行为。第二，坚持利用者说，有利于使实行意思与实行行为保持一致，不至于使二者脱离，也不至于在利用者的行为终了之后认定着手。因为实行行为应该是某犯罪的正犯者自己所实施的行为，他人的行为不能归为正犯者的行为。第三，被利用者的行为只是基于利用者的实行行为的一种因果关系的发展过程，而且事实上间接正犯的被利用者大多是严重的精神病患者与年幼的孩子等，不能认为这些人也有作为刑法学意义上的表现人格的行为，故不能将其作为独立的实行行为。第四，在利用者利用被利用者的身体动静想实现犯罪时，与利用进行的工具的性质相结合，一般能从利用者的诱致行为上看出实现某种犯罪的现实危险性，如果不具有这种危险性，就不能是间接正犯的利用行为。因此，当利用者对被利用者实施了具有实现犯罪的现实危险性的利用行为时，就是间接正犯的实行的着手。
(二)被利用者说
对着手持结果说的学者一般采取被利用者说，即被利用者实施的行为具有导致结果发生的具体危险或者迫切危险时，才是间接正犯的着手。如果被利用的道具警觉，未采取行动，利用者只是预备。被利用的工具如果发动攻击(如已在被害人的饮料里下毒)，才是间接正犯的着手。被利用者的行为，在刑法的评价上，视同利用者的行为。日本学者大壕仁对该说提出了质疑：首先，在间接正犯的被利用者中也包括例如高度的精神病人一样的不能实施刑法意义上的行为的人，既然这种被利用者的身体动静不是行为，按理就不能认为是实行行为。其次，实行行为必须是以实行的意思为基础的，但是，因为只有利用者具有间接正犯中实行的意思，所以，根据被利用者说时，实行的意思和实行行为就分属于不同的行为主体了，而且，会产生在利用者的诱致行为终了之后才肯定实行的着手这种不合理的现象。这样，间接正犯的实行行为不得不从利用者诱致被利用者犯罪的行为中求得，被利用者的身体动静应该被理解为基于利用者的实行行为的因果关系的经过。
(三)个别化说
该说根据被利用者的情况或者利用行为与被利用行为之间的关系，在某些情况下以利用者开始实施利用行为时为着手，在另一些情况下以被利用者开始实施犯罪行为时为着手，即引起发生构成要件结果的现实危险时是着手。例如德国刑法学者威尔则尔(welzel)认为，一般是开始了利用者的诱致行为时为着手，但是，关于利用有故意的工具的间接正犯，是被利用者开始了犯罪行为时为着手。
日本学者大谷实赞成个别化说，他指出，即便在利用人即间接正犯将被利用人的行为作为道具加以利用的场合，也不一定能说，开始实施利用行为就具有引起发生构成要件结果的现实危险，所以，当利用人的诱使行为引起了发生结果的现实危险时，就是实行的着手。根据间接正犯的形态不同，既有以利用(诱使行为)行为的开始作为实行的着手的场合，也有以被利用人的开始行为作为实行的着手的场合，一律以利用人或被利用人的一方的行为为基准的见解是不妥当的。对于个别化说，批判意见认为，如果将被利用人的开始行为作为实行的着手的话，那么实行的着手就只能依附于他人的行为，因而不妥，但是，间接正犯的场合，之所以将利用人作为实行犯处理，是因为根据其意思，将被利用人像道具一样加以支配，因此。只要是根据开始利用以后的作为或不作为，来单方面地利用被利用人的行为的话，就应当说，发生结果的现实危险，是基于利用人的意思而引起的，而不是基于被利用人的意思而引起的。但大塬仁认为该说的问题在于：着眼于被利用者的工具性质的不同来区分间接正犯，对实行的着手时期进行区别，缺乏理论的一贯性，而在以被利用者的行为为标准上也存在被利用者说同样的问题。
(四)结合说
该说从主客观相统一的立场出发认为，间接正犯的实行行为应当是利用者的危险诱致行为和被利用者实施行为的结合，即间接正犯的实行行为=利用者的危险诱致行为+被利用者的行为。该说采取一刀切的做法，明确地将间接正犯的实行行为加以界清，而不是像个别化说采取了一种若即若离的态度。但是，该种观点所赞同的“危险诱致行为”该如何理解并没有具体阐述。一般的学者在论证危险诱致行为时都是类比实行行为的着手，认为危险诱致行为同实行行为的着手均具有侵害法益的现实危险性。然而笔者认为，既然主张该说的论者将危险诱致行为放到利用者的利用行为当中来理解，因此，如上所述针对利用者行为说的批判也同样适用于个别化说；而且，个别化说的存在——要根据间接正犯的具体情况来判断依利用者行为抑或被利用者行为为实行行为的着手，这本身就应当对该说提出了疑问。
如果将间接正犯中的被利用者视为利用者的工具，认定被利用者的行为是利用行为的延长或必然结果，则采取被利用者说具有合理性；如果说被利用者不是利用者的工具，不将被利用者的行为视为利用者的行为，则只好采取利用者说；个别化说在认定间接正犯的实行行为是在利用者的利用行为和被利用者的行为之间采取了一种若即若离的态度，因此，其着手的时点也会依其对实行行为的认识而不同，没有统一化的标准。结合说认为开始“危险诱致行为”时为着手，其实质就是利用者说。上述四种观点对同一行为可能会有不同的结论。如在利用者已经实施利用行为，而被利用者尚未开始实施实行行为的情况下，根据第一、四种观点，属间接正犯的未遂犯，根据第二种观点，则属间接正犯的预备犯。根据第三种观点，在利用有故意的工具的场合，属间接正犯的预备犯，其他场合则属间接正犯的未遂。
三、我国间接正犯着手的判定
我国刑法学界通说认为，间接正犯的着手应以利用行为为标准，如唆使无刑事责任能力的精神病人去杀人，其开始唆使行为即为犯罪着手。可见通说主张的是利用者说，但该说有以下缺陷：首先，利用者说扩大了处罚范围。根据利用者说，只要行为人唆使无刑事责任能力的精神病人去杀人，即使其没有去杀人，也成立杀人未遂。这同已经失去支持的主观说一样，扩大了未遂犯的处罚范围。事实上，即使是站在客观主义立场上主张利用者说，我们仍然可以看到其背后具有征表主义的色彩：只要实施利用行为，就征表出行为人的危险性格，应当处罚。其次，利用行为本身并没有着手实行那样的迫切危险。唆使无刑事责任能力的精神病人去杀人这个利用行为肯定不如杀人行为具有更迫切的危险性。而且，按照刑法学界通说对着手的理解，利用行为——唆使无刑事责任能力的精神病人去杀人不可能是刑法分则规范里杀人罪的杀人行为。唆使无刑事责任能力的精神病人去杀人的行为仅具备故意杀人罪的主观要件，而不具备故意杀人罪的行为要件。最后，利用者说还有自相矛盾之处。利用者说一方面肯定被利用者的行为是利用者的利用行为的延长，另一方面又认为不能从被利用者的身体动静中认定着手，这就自相矛盾。
间接正犯着手的判定是一个意义重大同时又是争议最多的理论问题。对这一问题的妥善解决，需要我们对间接正犯乃至整个刑法理论都要有一个全面地和深层次地把握。笔者认为，应以被利用者的行为为标准认定间接正犯的着手。首先，间接正犯中的被利用者只是利用者的工具，被利用者的行为是利用行为的延长或必然结果。间接正犯中的被利用者是不能实施刑法意义上的行为的人，仅仅是“会说话的工具”而已。如果行为人磨刀的行为是准备工具的预备行为而不是杀人罪的着手，我们为何就不能把唆使无刑事责任能力的精神病人(“会说话的工具”)去杀人理解成为杀人准备工具?“被利用者”这个工具与“物质工具”唯一的不同在于被利用者可能会拒绝，这种拒绝笔者认为就相当于磨刀时刀断了，“磨刀时刀断了”和“无刑事责任能力的精神病人拒绝杀人”都是行为人意志以外的原因阻碍其实施杀人行为，为何前者是杀人预备而后者则是杀人未遂(依利用者说)?其次，以被利用者的行为为标准认定间接正犯的着手不必论证被利用者的身体动静是实行行为。从表面上看，根据被利用者说时，实行的意思和实行行为就分属于不同的行为主体了。实质上行为人实行的意思已根植于被利用者的“意思”中，不然的话其不会听从唆使者的指挥去杀人，其杀人的行为是按照贮存在其大脑中的“意思”进行的，只是其“意思”不具有刑法意义。也就是说主张被利用者的行为为标准认定间接正犯的着手，并没有摒弃传统刑法理论对实行行为的规定——并不承认精神病人实施的行为具有实行行为性，而仅仅是将被利用者的该种身体动静视为利用者肢体的延伸而亲自实施的行为。从自然意义上观察，间接正犯的实行行为非由正犯者本人实施的，而是由另外的“主体”——被利用者实施的。但是，剥离这种形式上的外衣，我们从实质上进行分析就会看到，被利用者仅仅具备的是间接正犯之罪的客观方面的定型行为(确切的说是身体活动)，而且该定型行为完全是在利用者主观恶性的引导、笼罩之下实施的，利用者完成间接正犯之罪实际上是一种活动借用。最后，从法益侵害的角度讲，仅仅对被利用人加以教唆、引诱的行为，尚且不能对法益构成现实的直接威胁，它只能是一种潜在的间接威胁，还要通过被利用者在利用者主观恶性引导、笼罩下，实施定型化了的行为而达到对法益的直接侵害。因此，将利用者的利用行为看作间接正犯实行着手前的行为(预备行为)是完全可以的。在我们刑法对犯罪预备规定了一般处罚的前提下，一般认为，犯罪预备行为与犯罪实行行为都应当是对法益有危险性的行为，只不过是其危险性的程度不同罢了。以此观之，将利用者的利用行为视为间接正犯的预备行为是完全可行的。综上所述，利用者意思支配下的被利用者的身体动静为间接正犯的着手。
