论文摘要 张明楷教授把盗窃划分为秘密盗窃与公然盗窃，然而“公然”与“盗窃”的秘密性相矛盾，公然盗窃理论令人匪夷所思。相反，从“秘密与公然”角度区分盗窃与抢夺的观点与做法没有问题；盗窃是以非法占有为目的，违反被害人的意志，“秘密”的将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的行为，盗窃行为具有秘密性。以暴力或者平和的方式公然夺取他人占有的财物，具有致人一般危险或者危险可能性，构成抢夺罪。盗窃与抢夺的区别在于：是否“秘密”与“公然”，行为是否具有致人一般危险或者危险可能性。
论文关键词 盗窃 抢夺 新界限
将抢夺行为规定为独立的犯罪类型，在世界范围内并不多见。德国、法国、日本等国刑法均未规定抢夺罪，对抢夺行为视不同情形分别认定为盗窃罪与抢劫罪。单纯针对物的，定盗窃罪，如果超出单纯“为了转移占有所必须的物理力”（在国内指盗窃罪与抢夺罪），存在伴随对生命、身体、自由的一定程度以上的危险的暴力、胁迫，便不能评价为窃取。我国刑法将抢夺行为规定为独立的犯罪类型，所以，对抢夺行为必须认定为抢夺罪，而不能视不同情形认定为盗窃罪与抢劫罪。这便产生了以下问题：如何界定抢夺罪与盗窃罪、抢劫罪的界限？本文浅析抢夺罪与盗窃罪的界限。
一、盗窃具有秘密性，抢夺具有公然性
从词义的角度看，“盗窃”具有秘密性。何为“盗”，“盗”可分为窃盗和强盗，窃盗指偷盗，偷窃；强盗指的是用暴力强制地将他人的财产据为己有。我国刑法理论的盗窃，应该为偷盗或者窃盗，而非强盗，否则盗窃将包含抢夺和抢劫，这与立法愿意不符。社会大众与传统文化的一般认识盗窃者即为小偷，抢夺、抢劫者即为强盗，诈骗者即为骗子。何为“窃”，“窃”即偷，偷盗：偷～。～取；私自，暗中：～笑。～听。何为“偷”，“偷”指秘密，暗地里[insecret]。
笔者认为，抢夺具有公然性，但不以“乘人不备”为必要。这是因为虽然抢夺罪的客观行为多是“乘人不备”实施的，但不全部都是，如将“乘人不备”作为必要要件，就会以偏概全。例如：行为人明知财物的所有人对其要抢夺财物的意图和行为已经觉察，然而在财物的所有人因客观无能力（因患病、轻度醉酒、摔倒等）而丧失或基本丧失防护财物的能力但神智清醒、已经觉察的情况下，还是公然夺走或者拿走了被害人的财物，但并未对被害人的人身使用暴力或者以暴力相威胁。这类情况的夺取财物行为当然不是“乘人不备”，但行为人在主观上有抢夺他人财物的故意及非法占有他人财物的目的，客观上实施的是公然夺取财物的行为，完全符合抢夺罪的构成要件，成立抢夺罪是毫无疑问的。因此，在少数情况下，有的夺取行为实际上是在他人有觉察的情况下实施的。将“乘人不备”作为夺取行为的必要，与抢夺罪的实践不符。
二、从一般社会认识看：“公然”盗窃理论令人匪夷所思
法律是开放的，是具有普遍性、适用广泛的。换言之，法律应追求通俗易懂，更好的为人民所接受，更好的适用于广大人民群众中。我们要用发展的眼光看问题，要推陈出新，但凡是新的，并不意味是正确的，我们要对新观点做辩证的思考，一个所谓的新观点从社会的一般人认识看令人匪夷所思，则很难认同它，刑法理论也如此。例如：“被害人手拿钱包，途中不小心被绊倒，钱包也随之落在离其身边几米远的地上。由于其脚摔伤不能行走，不能捡回钱包。被害人眼睁睁看着自己的钱包被行人甲拾起抢走。由于被害人的钱包已经离开身体，则甲定为（公然）盗窃罪。再又如：被害人在自己家里的四楼阳台上掏钱包时，不慎使钱包掉在楼下马路上。被害人立即让妻子下楼取钱包，自己在阳台上看着。行人甲看见马路上的钱包欲捡起时，被害人在楼上喊：“是我的钱包，不要拿走。”甲听见喊声后，依然不慌不忙地拿走钱包。则甲应定为（公然）盗窃罪。大庭广众之下，甲夺走被害人的财物，定为盗窃，令人匪夷所思。盗窃具有秘密性，公然盗窃即公然并且秘密的盗窃，自相矛盾，解释过于扩大。
三、“秘密”与“公然”的界定
盗窃具有秘密性，抢夺具有公然性。何为“秘密”，何为“公然”，必须对其做出明确的界定。所谓“秘密”，指偷偷的，一般指被害人不知，对于被害人知因为某种原因不敢做声，导致行为人不知被害人知（如：公交车上，行为人手伸到被害人的布兜，被害人特别胆小，知道行为人在行窃而不敢声张，行为人不知被害人知顺利窃取）的情况下应为“秘密”还是“公然”？在司法实践中，一般按盗窃处理。本文认为，在这种情况下，虽然被害人知道，但行为人不知被害人知道所以其行为仍具有秘密性，应为一般的秘密盗窃，而非公然盗窃或者抢夺。因为此时，在被害人看来是公然性，在行为人看来具有秘密性，由于行为人不知道被害人知道，被害人因胆小等某种原因不予抵抗，行为人的行为性质不因被害人有无认识而变化，行为人主观上具有秘密窃取的故意，客观上实施了秘密窃取的行为，符合盗窃罪的构成要件。同时，由于行为人不知被害人知，故不具有对被害人的人身产生危害或危害的可能性。不应因为被害人知道，而认定为抢夺罪。
因此，“秘密”与“公然”的界定，应以行为人有无认识而判断，而不因被害人或者其他人有无认识而变化。
“秘密”具体包括以下几种情况：（1）一般意义的盗窃，即行为人、被害人、其他人都无认识，行为人秘密窃取被害人财物的行为；（2）被害人有认识、其他人有认识，行为人无认识情况下仍然“秘密”窃取财物的行为；（3）被害人无认识、其他人有认识，行为人无认情况下仍然“秘密”窃取财物的行为；（4）被害人有认识、其他人无认识，行为人无认识情况下仍然“秘密”窃取财物的行为。
所谓“公然”，指行为人有认识的情况。
四、盗窃与抢夺的界限
甲男在火车站站台上看见一刚下车的旅客乙女带着3个小孩，旁边放着6件行李，便上前询问是否需要雇人扛行李。二人商定，由甲将乙的4件行李扛出车站，乙付给甲10元人民币作为报酬。甲扛着4件行李出站后，乙的小孩被车站工作人员拦下查票。乙在出站口内出示车票，同时密切注视着已出站的甲。甲见乙仍在出站口内，在明知乙注视着自己的情况下，将行李扛走。再如：被告人张某从窗户潜入刘某家中企图窃取财物。刘某听见房内有响声，于是便打开房门，见张某正在翻箱行窃，刘某考虑自己年迈体弱，家无邻居，又担心身体受害，所以既未喊人捉贼，也未采取其他措施，只是央求张别拿走东西。张初感惊慌，当意识到刘家无邻居，刘年老体弱，不会把他怎样后，对刘某的央求毫不理睬，旁若无人继续翻箱倒柜，最后拿走人民币2000余元。
抢夺具有公然性，对这两种情况应定为抢夺，而非公然盗窃。公然盗窃否认此两种情况为抢夺，主要理由是行为人的行为自始自终都表现为一种平和的方式。认为抢夺必须使用暴力（对人暴力或对物暴力），之所以说平和方式公然夺取财物应认定为抢夺，而非公然盗窃。理由如下：（1）盗窃不具有公然性，上文已经阐述。（2）在被害人已知的情况下，当面夺取被害人财物，即使手段平和，对被害人的人身仍具有一定的危险或者危险的可能性，因为此时行为人认识到被害人知道自己在抢夺，为了排除妨碍，行为人可能会不择手段达到目的，对被害人具有一定的危险或者危险可能性性。（3）将“公然”夺走被害人财物的行为认定为抢夺而非窃取，符合社会的一般认识，易被广大群众所接受。
本文认为抢夺必须“公然”，抢夺包括非暴力（平和）抢夺和暴力抢夺。平和抢夺指被害人有认识、行为人有认识的情况下，行为人以平和手段在被害人面前夺走财物的行为；暴力抢夺，指被害人有认识、行为人有认识的情况下，行为人以暴力手段在被害人面前当场公然夺走财物的行为；暴力包括对人暴力和对物暴力，对物施加暴力程度大于对人施加暴力程度。秘密性与公然性是区分盗窃与抢夺的主要界限。
五、盗窃、抢夺、抢劫法益侵害的数学阶梯
盗窃侵害的法益是公私所有的财物，抢夺侵害的法益是公私所有的财物和人身的危害或危害的可能性，抢劫侵害的法益是人身所受的危害和公私所有的财物。三者的法益侵害性呈现阶梯性，即盗窃侵害的法益=财物，抢夺侵害的法益=财物+人身（对物施力>对人施力，对人施力可以为0即行为人的力是施加于财物上，以使财物脱离被害人的控制而控制在自己手中），抢劫侵害的法益=人身+财物（对人暴力≥对物暴力，即抢劫罪的暴力方式须达到使被害人不能抗拒的程度）。
六、争议案例探讨
案例一：身强体壮的甲男人室盗窃时，被害人A女一人在家。甲入室时即被A发现，但A因担心遭受更大的侵害而没有阻拦甲的行为，只是暗中密切注视着甲的一举一动，甲取得财物后逃离现场。对于这样的行为，没有任何争议地认定为盗窃罪。只不过由“公然盗窃”变为“秘密”盗窃。
案例二：甲与乙经预谋后，在被害人A驾驶轿车在马路上缓慢行驶时，甲突然窜到A的车前，佯装被车撞伤。待A下车观看时，乙乘机将轿车后座门打开，将A放在后座位上的提包拿走；在A追赶乙时，甲乘机逃跑。此案例应定为平和（非暴力）抢夺。由“公然盗窃”变为“平和”抢夺。
总之，本文将“公然盗窃”划分为二：将行为人无认识，定为盗窃罪；将行为有认识，行为人的行为具有公开性，定为抢夺罪，其中以平和手段的“公然盗窃”部分定为平和（非暴力）抢夺罪。概言之，取消“公然盗窃”的说法，盗窃都具有秘密性，抢夺都具有公然性，秘密性（只要行为人无认识即为秘密，不以其他人是否知道为转移）与公然性是区分盗窃与抢夺的主要界限。
