论文摘要 近年来，人们对于弱小者处于危难时刻的冷眼旁观，致使许许多多本不必发生的惨剧不断在上演。于是，见危不救逐渐受到了人们的普遍关注，见其纳入刑法条文的呼声也越来越高。本文认为虽然将其立法有许多利处，但其弊端是远远大于利的。
论文关键词 见危不救 危害 立法 可行性
2011年10月发生在广东佛山的“小悦悦事件”引发的不仅是人们对于人性漠然的反思，也让“见危不救罪”写入刑法的呼声日益高涨。见危不救罪是否应该写入刑法应在透彻理解其含义、借鉴其他国家的立法现状等方面的基础上，具体问题具体分析。此外，将其立法后，在实践中的可操作性也是不容忽视的。
一、见危不救的具体内涵
范忠信先生对于“见危不救”曾有过这样的表述：见危不救，泛指一切在他人危难时漠然处之，不予救助的态度或行为。这一表述，在作为对一个词语的解释时是没有任何问题的，而如果将其作为对一个刑法罪名的解释则显得太过宽泛。见危不救一般应分为两类：能而不欲和欲而不能。能而不欲即指有能力救助，并且救助不会给自己带来不利，在他人确有危难、对此第三人存在救助依赖时，该第三人却放任其受伤害，这显然是一种有违道德底线的做法，为社会所唾弃。而欲而不能则恰恰相反，是指没有能力或实施了救助行为会为自己带来不利的后果。显然，法律没有权利强迫一部分人牺牲自己的利益而去做利他的事情，而且这也绝对不会遭到社会的谴责。就好比在旁边看到小悦悦遭汽车碾压的是一位年迈的老人，试问，谁有会去责怪他没有伸出援手呢？
国外刑法中的见危不救罪所指的是“不负特定职责或义务的主体，对处于有生命安全危险状态中而急需给予救助的人，自己能够救助而且明知给予救助对自己或对他人无危险，而竟不予救助的行为”。这一定义正符合了见危不救的第一种分类，即能而不欲，这在经济学中是一种违背了帕累托改进的做法，而这也正是人们呼吁的真正的见危不救罪的真正内涵。
将其分解来看，即为：
1.本罪主体为不负特定职责或义务的人，且能够在不给自己带来不利的情况下给危难中的人以救助，却不加以救助的人。
2.本罪的对象为处于危险状态而急需救助（此种危险状态应特定为人身方面的危险）的人。必须是正处于危险状态，而且不依靠他人救助无法脱离危险状态，如果凭借自身努力可以脱险，便不存在第三人是否救助的问题。
3.本罪的客体为复杂客体，主要客体为社会公共秩序，次要客体为他人的人身安全。因为如果都对他人的危险处境冷眼旁观，社会必定会出现道德沦丧的危险，“人之初，性本善”，如果连他人最基本的身体受摧残的痛楚都不能感同身受，丢失了人性的社会何以为继？
4.本罪的主观方面是故意，包括直接故意和间接故意。如果第三人当时并没有意识到他人人身安全即将受到损害的事实，即是过失未救助则用刑法加以处罚会使人心惶惶。
二、见危不救罪的国内外立法比较
在我国历代的刑事立法中都将“见危不救”界定为“不管行为人有无特定职责或义务，也不管可期待的救助行为对本人或第三人有无危险，只要见危不救，就构成犯罪，就要接受刑事处罚。”这虽然证实了见危不救在历代刑法中都有受到重视，但却不符合现如今刑罚的基本要求，而将不该处罚的群体一并包括在内，如此便会形成人人自危的局面，法律不会维护社会秩序，反而会加剧社会的混乱。国外一些主流国家也早已存在相关立法。德国刑法323条C项规定：“意外事故、公共危险或困境发生时，根据行为人当时的情况救助有可能，尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行救助的，处一年以下自由刑或罚金刑。”而在西班牙刑法典第489—1条规定：“对于无依无靠，且情况至为危险严重，如果施与救助对自己或第三者并无危险，但不施与救助，应处以长期监禁，并科以西币5000至10000元之罚金。”早在1994年修订的《法国刑法典》就新增有“怠于给予救助罪”。可见危不救写入刑律似乎已成为一种发展趋势。但若从哲学的观点来看，一切从实际出发来思考问题是十分必要的，这就要求我国立足于国情，与国外进行比较思量。首先，我国与西方国家的经济发展水平不同，经济作为基础，其差异决定了法治发展程度的不同，实际上，我国正在建设法治国家的道路上努力着，而法、德等国早已是成熟的法治国家，这也影响着我们一些法律问题的处理方式不应与西方国家亦步亦趋。不可不说的是，西方国家在见危不救上的立法得以很好地实施，很大一部分取决于其国民的素质及道德水准已经上升到一定水平。中国是一个人口大国，人口素质的层次不齐是难以避免的。所以国外的立法也仅仅具有参考意义。
三、见危不救立法基础
将见危不救罪纳入刑法从法理学的角度来讲，实际上就是法的创制，是指“有法的创制权的国家机关在法律规定的职权范围内，依照法定程序，制定、补充、修改和废止法律或其他规范性文件以及认可法律的一项专门活动。”既然是创制新法，就必然要有创制的必要性，要有该法存在的基础，要有新法存在的优势。下面就来探讨一下，如果见危不救要立法，其原因究竟何在。
（一）见危不救立法是道德最基本的要求
道德是人性最基本的约束。道德是人类生存的基本准则，是人性最基本的组成部分。将道德法律化，能够让具有普世意义的道德披上强制性的外衣，将人性约束在最初的善良本质之中。人们对“小悦悦事件”中的旁观者嗤之以鼻，是因为他们突破了道德的底线，而这也从另一个角度说明了，在道德与法律的双重约束下，社会仍存在漏洞，而这些漏洞是仅仅靠道德难以解决的，这时候，就需要法律的挺身而出，强制人们遵守道德规范。
（二）见危不救立法是对生命健康权的尊重
生命健康权是人们所拥有的最基本的权利，也是刑法在立法中一直注重保障的重要权利。见危不救就是置他人的生命健康权于不顾，而且是在明知道自己有能力救助的情况下，这不仅与刑罚的立法精神相抵触，也与宪法规定有所不符。
（三）见危不救立法是对危害社会行为的抵制
社会危害性是犯罪行为的最本质特征，某行为之所以被国家认定为犯罪，从本质上讲，就是因为这种行为在一定的历史时期内对社会公众及统治阶级的利益构成了严重威胁。而见危不救即具有此种特性。见危不救反映了有能力救助而不救助的情况下人情的冷漠，与社会公共利益所赋予的救助他人的作为义务相对立，同时，也侵犯了社会公共秩序和善良风俗。
纵有如此多的原因支撑着见危不救的立法的实践，笔者认为，其立法终究是不可行的，至少在现阶段的中国是无法很好地成为现实的。每一次的立法，每一次的改变，都应该是权衡利弊后做出的最理智的选择。而对见危不救的立法来说，是需要斟酌的，是弊大于利的。
（一）见危不救的立法缺乏可行性
首先是犯罪标准的确定。怎样算是能而不欲？一群旁观者，是否应该是最有能力的人挺身而出？我出去救人没有成功，是不是要算作犯罪未遂？既然是不作为的犯罪，那么是不是我采取了行动就可以，而无论行动的实际效用如何？每一个疑问，都会使成文法的确定性不复存在，当我不明白一条法律法规的使用条件，又何谈遵守呢？
其次是取证的困难。根据前文所分析的见危不救罪的构成要件，很多要件都是无法顺利获得的。其中主要是是主观因素的断定。旁观者对危险境况中的受害者持放任态度、认为自己有能力救助、明知道自己不会因此而受到伤害等等因素都是来自于行为人的心理认知，怎样确定，是个难题。
再者是法律的实施。因旁观者一般情况下都不在少数，在“小悦悦事件”中，旁观者就是18个人之多，换言之，犯罪主体是18个人！如果实施处罚，涉及的面太广，依照罪刑法定原则以及法律面前人人平等原则，对其按照刑法规定来处罚是无可厚非的，但是，如果只抓一部分人，相对于在场的其他人来说，是不公平的；如果全部进行处罚，又会造成司法资源的浪费，实则难以权衡。
（二）见危不救与危害结果之间的因果关系有待探讨
刑法中的因果关系，是指行为与结果之间决定与被决定、引起与被引起的关系。只有行为与结果之间存在刑法上的因果关系，才可以断定该行为的行为主体对危害结果负有刑法上的责任。见危不救如果成为一种犯罪，则是一种典型的不作为犯，其最大特征就是行为人的不作为间接导致了危害结果的发生。通常情况下，是负有特定义务的人才会因不作为而犯罪。那么，见危不救罪的基础是什么，是因何而获罪？此外，行为主体在该事件中完全是以不相干的第三者的形式存在的，他的不作为与结果之间的关系并没有上升到刑法的严重程度。
（三）见危不救立法极可能危害法律的权威性
法律之所以具有权威性、具有威慑力，不仅在于其有国家的强制力做后盾，可以对违反法律的人施以严厉的处罚，很大程度上也取决于法条的有限性、罪名的稀缺性以及所处罚行为的严重危害性。因此，如果对见危不救的行为加以刑罚处罚，就会使法律拓宽在道德范畴的管辖范围，无形中加大了人们所承担的强制性义务。当这样的规范增多，人们的义务增多，相应的，自由就会减少。物极必反，当所有的行为都被法律所规制时，就会如同没有任何法律的存在。如此看来，任何权利都是无法得到保障的。
四、约束见危不救的其他途径
（一）强制性的对立面就是软化性
消极的惩罚措施行不通就可以采取积极鼓励的方式。对见危勇救之人施以奖励、表彰，提高其福利及各种保障待遇。既然是为了社会、为了他人受到了损失就应该得到社会的回报。如此便可减轻人们的后顾之忧，提高救人的概率，因为人本自私，人性本善。
（二）利用治安管理处罚的规定来处罚
很多事情，并不是非此即彼，总会找到一个中间性的过渡手段，这就不得不提到中国一项特别的法律规范：《治安处罚法》。见危不救确实对治安有所不利，而利用这样的手段处罚没有刑罚的严酷却也起到了威慑的作用。如此，再加上道德的作用，理应有很好地改善。
法律是最低限度的道德，当道德能够发挥作用时，不要轻易将不良行为立法，以维护法律该有的权威性。
