论文摘要 近年来，反渎职侵权工作作为检察机关职务犯罪侦查的一个重要领域，受到党和国家高度重视，反渎职侵权工作的日益重要性要求其在理论研究、立法规定、司法实践同步发展。然而，实践中诸如渎职罪查办主体等问题一直是制约反渎职侵权工作开展的瓶颈，本文试从分析制约反渎职侵权工作发展的问题入手，浅谈完善渎职失职犯罪查办的相关立法完善及制度建立。
论文关键词 司法实践 渎职罪 犯罪主体 立法完善
2012年12月，中办、国办联合转发了中纪委、中央政法委等九部门《关于加大惩治和预防负责侵权违法犯罪工作力度的若干意见》（一下简称《意见》）该文件对渎职罪的司法工作提出了更高的要求，明确了具体任务。一方面，该《意见》首次提出了渎职是严重腐败的命题，要求把反渎职作为党风廉政建设和反腐败斗争的重要组成部分，把反渎职侵权工作纳入惩治和预防腐败体系的整体格局，放在更加突出的位置来抓。另一方面，明确“两高”要加强对相关法律应用问题的研究，重点解决渎职侵权犯罪定罪量刑标准、数罪并罚、徇私舞弊、损失后果认定以及渎职侵权犯罪处罚偏轻等问题，及时做出司法解释。笔者就在基层检察机关反渎职侵权部门工作五年中遇到的问题入手，浅谈对完善渎职罪相关问题的建议：
一、现阶段我国渎职罪主体情况
《中华人民共和国刑法》第九章将渎职罪的主体限定为“国家机关工作人员”，但对“国家机关工作人员”的概念并没有界定。1997年修订刑法时，将本章规定的犯罪主体由国家工作人员修改为国家机关工作人员，主要是考虑国家机关工作人员行使着国家的公权力，这些人如果玩忽职守、滥用职权或者徇私舞弊，社会危害较大。为使国家机关工作人员正确行使权力，有必要对国家机关工作人员的渎职行为单独做出规定。豍司法实践中将“国家机关工作人员理解为”国家机关中从事公务的人员“，即指在国家各级权力机关、行政机关、司法机关（包括审判机关、检察机关）、军事机关中依法从事公务的人员”。对具有国家机关工作人员和国家工作人员双重身份的人员一般不认为是“国家机关工作人员”，这就使得“国家机关工作人员以外的其他国家工作人员的许多渎职犯罪行为，因主体身份不符而无法追究其刑事责任。
司法实践中非国家机关工作人员执行国家机关公务时发生的严重渎职失职行为时有发生，给国家造成巨大损失的经济损失，却无法按照渎职罪定罪量刑，例如《刑法》将滥用职权罪的主体限定为”国家机关工作人员“，致使国家事业单位、人民团体以及国有企业中从事公务的国家工作人员排除在了此罪主体之外。司法实践中，国有企业、事业单位中滥用职权的行为也是多发的，如原黑龙江省齐齐哈尔市某机电公司总经理李某，滥用职权，用贷款炒期货，造成70多万元的重大损失。但是由于刑法规定滥用职权罪国家机关工作人员才能构成，致使司法机关无法对发生在国有企业、事业单位滥用职权并造成严重后果的行为人追究刑事责任，从而使国有资产无法得到有效的保护。鉴于此，建议立法机关将《刑法》中渎职罪的犯罪主体由”国家机关工作人员扩大至“国家工作人员”，以利于惩治国有企业、事业单位的滥用职权行为。
二、相关渎职罪的立法、司法完善建议
从实践的需要来看，玩忽职守罪在立法上存在两个方面的问题，一是罪状过于简单，如何进一步明确玩忽职守行为的表现形式，可以考虑在立法上予以完善。二是法定刑偏低，玩忽职守作为一种严重的渎职罪，其法定最高刑仅为10年有期徒刑，不具有徇私舞弊情节的只有7年有期徒刑，明显与我国从严惩治国家机关工作人员犯罪的精神相违背，因为与一般的过失犯罪即过失致人死亡罪和过失致人重伤罪的法定最高刑分别为10年有期徒刑、7年有期徒刑相比，其法定最高刑明显偏低。因此建议总体上提高玩忽职守的法定刑，以充分体现罪责刑相适应原则的要求。
对故意泄露国家秘密罪的立法完善建议：刑法第398条明确规定了“故意或者过失泄露国家秘密”的行为都构成泄露国家秘密罪，统观刑法分则，在同一个条文中故意和过失都构成同一罪的极少，而且刑法第398条对故意和过失行为的法定刑又未作区分，实际上忽视了主观罪过在量刑中的作用。众所周知，故意犯罪的社会危害性大于过失犯罪，犯罪人的主观恶性程度不同，改造难易自然有所区别，对故意犯罪从重、对过失犯罪从轻一直是我国立法和司法的重要原则。最高人民法院、最高人民检察院在适用刑法分则规定犯罪的罪名的有关司法解释中已将此条规定为两个罪名即故意泄露国家秘密罪与过失泄露国家秘密罪，所以，笔者认为应将故意泄露国家秘密罪与过失泄露国家秘密罪在刑法分则中分条予以规定并处以不同法定刑才更为恰当。
三、实践中办理渎职案件情况分析
2006年至2008年，我院反渎职侵权局共立案侦查案件三件，其中一件为区公安分局民警帮助犯罪分子逃避处罚案，两件件为区国税局工作人员徇私舞弊抵扣税款案，三件案件均获得法院有罪判决判决。长期以来，检察院反渎职侵权部门都面临着查办渎职侵权案件“立案难、取证难、定罪难”的困境，我院反渎局在面对同样境遇的情况下，从开拓线索来源渠道、拓宽内外沟通联系机制入手，打开线索少、成案率低的局面，在这种创新工作机制的帮助下，查办案件工作取得了一定的进展。
2007年，我院反渎局办理了区分局刑侦支队经侦队民警刘某某涉嫌帮助犯罪分子逃避处罚案，该民警在办理一起偷税案件中向犯罪嫌疑人的家属通风报信，隐匿涉案物品，涉嫌帮助犯罪分子逃避处罚罪。2008年，法院以帮助犯罪分子逃避处罚罪判处被告人刘某某有期徒刑一年缓刑一年，当事人未上诉。虽然法院对此案作出了有罪判决，但实际上并没有实际刑罚的执行，被告人身为人民警察，本应是国家法律的捍卫者和执行者，但他却知法犯法，无视法律的尊严与权威，虽然其犯罪行为被及时发现，没有造成恶劣的社会影响和经济损失，但严重妨碍了公安机关的案件办理进度，玷污了国家机关工作人员队伍。没有对其进行执行实际的刑罚，不能有效达到对被告人的惩治和警戒作用。
法律规定渎职犯罪情节严重或造成严重后果，给国家财产或人民利益造成严重损失或恶劣的社会影响，才予追究刑事责任，而且司法实践中对于渎职失职犯罪的被告量刑一般都较轻，主要是因为渎职犯罪的法定刑普遍偏低，刑期不重，且渎职失职犯罪行为的损失和危害貌似轻于危害公民人身安全和财产安全等犯罪，犯罪危害社会性不易显现，因此受关注程度不高。然而渎职犯罪的主体多是国家机关工作人员，他们担负着国家机关管理社会公共事务的职能，履行法律的职责，他们的玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊等行为一经实施必然会侵害到国家机关的正常活动，给国家和社会造成的经济损失有时是难以计算的，对国家机关名誉及公信力的影响也是难以衡量的。对渎职犯罪的不当从轻处理，不仅容易导致国家机关工作人员放松自律，管理及执法不作、滥作为、徇私舞弊现象得不到有效遏制，而且容易导致社会公众对国家法制和司法机关的不信任，损害司法公信力。因此笔者建议对渎职失职犯罪的被告人量刑设置还应考虑到除经济损失之外的隐性危害，不宜量刑过低，可以充分体现罪责刑相适应原则。
我院反渎局2008年差办的区国税局两名工作人员徇私舞弊抵扣税款案经法院审理，分别判处两名被告人有期徒刑五年六个月和五年，当事人上诉后二审法院维持了原判决。这两件案件的特点是单纯以渎职罪的罪名对被告人定罪量刑，而且刑期是该罪名中的法定最高刑。在查处案件，适用法律的过程中我们发现，渎职罪的罪名设定方式主要是依据犯罪构成的主体，大致可分为三类：一是一般国家机关工作人员，二是司法工作人员，三是特定部门工作人员。而犯罪行为基本可分为滥用职权型、玩忽职守型、徇私舞弊型。不同主体及犯罪行为的组合构成了渎职罪的三十几个罪名，但司法实践中常用到的罪名不过二十个，主要是玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊等口袋罪以及司法工作人员渎职罪等，像税务机关这种特定部门工作人员的单纯渎职犯罪案件比较少见，其实罪名设定过细增加了对案件的定性难度，如严格按照《中华人民共和国刑法》、《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》执行，逐一对照犯罪构成的四个要件及定罪标准查案，大多数案件无法达到立案程度便终结，影响了反渎工作的开展。因此笔者建议将渎职罪罪名进行科学合理的整合、压缩，将同一主体的的罪名尽量合并。
