论文摘要 《刑法》第219条关于侵犯商业秘密罪的客观行为规定在立法上尚欠完善，也未形成比较系统的理论与指导案例，司法实践争议问题较多，造成本罪客观行为的认定在司法上存在一定的困境。本文以侵犯商业秘密罪的客观行为为研究对象，结合相关案例对实践中出现的问题和疑惑进行探讨。
论文关键词 侵犯商业秘密 披露 使用 客观行为
我国现行法律对知识产权的保护格是以民法为主、刑法为辅，刑法对侵犯知识产权犯罪立法滞后导致刑事司法实践中存在许多问题。本文以侵犯商业秘密罪的客观行为为研究对象，结合相关案例对实践中出现的问题和疑惑进行探讨。
一、侵犯商业秘密罪客观行为构成要件要素认定
犯罪是一种行为，“只有行为能成为处罚的对象”，是行为人基于主观意思实施的客观行为符合刑法规定的构成犯罪的主客观构成要件的统一。以侵犯商业秘密罪为例，需行为人以侵犯商业秘密的主观意思实施《刑法》第219条规定的四类客观行为。以下结合实践中发生的案例，审视客观行为中的构成要件的部分要素。
（一）披露的认定
实践中存在疑问的是，“披露”是否需要“公众”对被披露的商业秘密的可知性？在2010年汪某侵犯中兴通讯公司商业秘密一案中，现有证据只能认定已经发送的文件含有商业秘密，邮件是否发送成功无法认定，对方接收邮箱是否已经打开或者已使用（转发、复制、打印等）该文件进而知悉该商业秘密也无从认定。案件中接收涉案文档邮箱的服务器在外国，无法相关证据，给案件的侦破带来困难。根据我国《刑法》219条规定的，行为人的客观行为侵犯了商业秘密，如果造成的损失达不到重大损失（50万人民币以上的），不够成犯罪。如上案例，行为人将权利人的商业秘密通过邮件发送到在国外的邮箱，证据无法调取，证据的不足导致检察院无法起诉。笔者认为，侵犯商业秘密的本质是将权利人的商业秘密公之于众，他人可利用该商业秘密与权利人形成竞争关系，导致权利人损失，行为人实施披露等侵犯商业秘密的客观行为，造成权利人重大损失的结果。在认定是否侵犯商业秘密的客观行为上，不可与犯罪结果混谈，要明确构成披露商业秘密行为并不一定就造成重大损失。因此，在客观行为上侵犯了商业秘密，即为侵犯商业秘密的行为，并不需要对方对商业秘密的可知性，也即披露，将商业秘密公之于众即可。
《刑法》第219条将“造成重大损失”作为侵犯商业秘密罪的入罪要件，司法解释将“重大损失”界定为：“一是造成经济损失数额在50万元以上；二是致使权利人破产或者造成其他严重后果”，使本罪为结果犯，门槛过高，不利于企业商业秘密的保护。因此，笔者认为，合理将本罪的入罪门槛降低，一者可在法条原型上不变，将司法解释中界定的“重大损失”程度降低；二者可删除“重大损失”，将本罪改为危险犯，同时增加一款“本罪为亲告罪，但权利人损失在50万以上的为公诉案”，即只要行为人之行为（包括通过邮件、传真等方式）将商业秘密的内容予以解密，置其于他人可知悉秘密内容的场合，即可构成侵犯商业秘密的客观行为。
（二）使用的认定
使用，本质上是将所获取的商业秘密用于生产、经营。成为问题的是，在侵犯商业秘密行为中，行为人在获取商业秘密后一般会对该技术信息或者经营信息进行一定的修改、升级，或者犯罪嫌疑人辩解其是根据其工作知识经验为之，此种情况下如何认定“使用”，如蔡某贵等五人侵犯深圳市捷顺科技实业股份有限公司商业秘密案中如何认定“使用”。
实践中，认定非法“使用”，有赖于司法鉴定部门的鉴定意见。通常的鉴定方法思路是：行为人为公司员工且可接触到商业秘密信息，行为人在客观上以不正当手段获取商业秘密——行为人的储存工具上有与权利人商业秘密信息相同或实质相同的秘密信息——行为人用于生产的信息与权利人的非公知性信息具备同一性——行为人储存工具上的信息已经用于实际的生产、经营。以蔡某贵等五人侵犯商业秘密案为例，犯罪嫌疑人蔡某贵等五人原为捷顺公司的员工，均可接触到捷顺公司的技术秘密，且工作职责在其供述中是相互指认并知情——五名犯罪嫌疑人以不正当手段获取了捷顺公司的商业秘密——五人在和尔信公司使用的电脑上发现有与捷顺公司技术秘密相同、实质相同的信息，经鉴定，其与捷顺公司相关信息存在完全相同的情形——和尔信停车场管理系统中的技术信息与捷顺公司停车场管理系统中的非公知信息具有同一性，115项功能中，89项功能相同，2项功能实质相同，24项功能不同——蔡某贵等五人使用的电脑上发现有与捷顺公司技术秘密相同、实质相同的信息已应用到和尔信停车场管理系统产品中。据此法院认定蔡某贵等五人的构成侵犯商业秘密罪。
二、侵犯商业秘密罪侵权行为之证明
（一）民事侵权犯范畴证明与刑事犯罪范畴证明之考量
民事侵权的举证存在一种高度盖然性原则。以商业秘密的民事侵权为例，民事审判部门对行为人的行为是否能被确认为侵权行为，在已能认定商业秘密的前提下，只需证明行为人所获取的或者利用的信息与权利人的商业秘密具有相似性，行为人对商业秘密具有可接触性，行为人并无证据证明其所获取或者利用的信息来源的合法性。根据《民事诉讼》证据规则，行为人需要对其被诉侵犯商业秘密的侵权行为进行抗辩，举证证实自己的行为否定侵权事实，而法院则只要证实以上三性，如果行为人证据弱于被侵权方的证明力，那么审判部门则会认定行为人的行为构成侵权。这样的审判模式，在民事诉讼中是可行、可操作的。
在刑事犯罪司法领域，根据“谁主张谁举证”的原则，公诉机关对行为人的犯罪行为负有举证责任，行为人无需证明自己无罪、罪轻，但是在行为人积极抗辩时，行为人仍负有举证责任。在侵权途径以及手段只有行为人知晓的情况下，需要公诉机关举证证实行为人获取商业秘密途径或者手段的不正当性。笔者认为这是对刑诉法证据规则中举证责任的错误解读。侵犯商业秘密罪的举证，如果公诉机关已有证据证实行为人不可能通过合法正当渠道获取商业秘密，例如只有权利人掌握商业秘密或者权利人从未公开商业秘密、在公开渠道不可能获取权利人的商业秘密，此时仍然要求公诉机关举证证明仅行为人知晓的侵权行为途径和手段，否则根据存疑有利被告原则，判处行为人无罪，委实过于为难公诉机关，过度保护嫌疑人的权利，不利于保护法益，保护商业秘密。再者，即使行为人对其侵犯商业秘密的行为举证进行积极的抗辩，但公诉机关已有证据证实行为人根本上不可能从合法渠道获取商业秘密的，则仍可认定其行为构成犯罪。
（二）对获取的信息进行改进的认定
实践中，侵犯商业秘密的行为往往表现为行为人采用不正当手段获取了权利人的商业秘密，而后在该商业秘密的基础上进行改进、升级，投入生产经营。成为问题的是，权利人在研阶段的信息是否能界定为其商业秘密？行为人采用不正当手段获取的前期公司已经失去价值的信息后进行升级改进是否侵犯商业秘密？行为人采用不正当手段获取权利人商业秘密后进行升级改进是否侵犯商业秘密？这一系列的问题，在举证方面也成为问题。
笔者认为，侵犯商业秘密罪打击的是行为人采用不正当手段获取商业秘密，或者采用上述手段获取商业秘密后予以披露、使用造成权利人重大损失的行为，并没有在商业秘密信息的相似程度上予以规定。因此，判断是否构成本罪的关键不在于认定该信息的相似度，而在于认定该信息是否符合权利人的商业秘密属性。一般而言需要举证判断的是该信息是否具备商业秘密的非公开获取性、价值性、保密性。如果能认定上述商业秘密的属性，即使是小小的部分信息，因为具备了单独的商业秘密的属性，从而能肯定侵犯商业秘密。成为问题的是本小节列举的其他问题，下面逐一探讨。
三、超法条侵权行为的认定
根据《刑法》第219条规定，从立法方式的角度而言，本罪的客观行为采用的是列举式立法模式，不可避免的是存在一些超法条侵权行为的认定在司法实践中存在问题。
（一）非法侵占商业秘密的行为的认定
“商业秘密属于无形财产，具有可复制性，利益价值性，行为人非法侵占商业秘密后，一般不影响权利人继续知悉、使用商业秘密。但当商业秘密的权利人属于公司，而商业秘密分散掌握在公司少数负责研发的技术人员手中，其个别或者一部分人一旦将商业秘密侵占拒不交出，就会影响整个技术秘密的继续研发和生产经营，造成危害后果。”对于这种对公司商业秘密的单纯的拒不交出行为，我国刑法并未予以规定，而在实践中又确实造成了公司重大损失。根据《刑法》第219条之规定，侵犯商业秘密的是权利人之外的人采取不正当手段获取、披露、使用了商业秘密，造成权利人重大损失的行为。其犯罪主体并不包括已经掌握了商业秘密但单纯的不交出的人，客观行为上也并未包括权利人占有商业秘密而拒不交出的行为。即使根据刑法解释论，也仍然无法将此行为解释到目前刑法的规制中，相反，可能会有类推解释之嫌。因此，笔者认为，应当增加一项作为第一款的第五项“利用职务上的便利或者是违反有关商业秘密使用的要求，将代为占有的商业秘密拒不交出的”。
（二）过失侵犯商业秘密行为的认定
商业秘密的秘密属性一旦被公众所知晓，就有可能给权利人造成重大损失。从保护法益上看，本罪保护的是权利人商业秘密的属性以及合法权益。一旦泄密后，他人利用权利人的商业秘密进行生产经营，不仅权利人的商业秘密属性丧失秘密性，且造成重大损失的危险度不可估量。对于泄密，主观上可故意为之，也可为过失。而今刑法仅将故意纳入惩罚范围，将过失予以剔除，着实削弱了商业秘密刑事保护力。因此，笔者认为，应当增加一款“过失侵犯商业秘密，造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。
