论文摘要 先行行为是不纯正不作为犯罪的作为义务的来源。但是理论界对于先行行为的范围有所争论，特别是其中犯罪行为是否为先行行为争论较大。本文从先行行为的构成条件，刑法的禁止重复评价原则，期待可能性并不表明犯罪行为人的作为义务以及超出犯罪构成的危险的先行行为并非犯罪行为这四个角度进行分析，以否定犯罪行为为先行行为。
论文关键词 先行行为 犯罪行为 不作为犯罪
先行行为是不纯正不作为犯罪的作为义务的来源，虽然表面上看这几无争议，但是由于不纯正不作为犯的构成没有得到完全的界定，从而导致其作为义务来源的先行行为的外延也具有模糊性。这种模糊性使得：如果恣意地扩大先行行为的范围，则极有可能因不纯正不作为犯罪的扩增致罪刑擅断等严重侵犯公民合法权益的现象发生。因此，对于作为不纯正不作为犯的作为义务的性质及其作为其来源的先行行为的范围进行研究，则十分比有必要。值得一提的是，理论界对于先行行为是否仅限于有责行为和违法行为都有了相对统一的认识，即行为不论有责还是无责，违法抑或合法，只要其导致刑法所保护的利益受到危险甚至侵害，行为人就有防止该危险和侵害继续存在的义务，否则构成不作为犯罪。但是，对于犯罪行为是否可以为先行行为，理论与实践界对此争议较大，观点径庭。犯罪行为属于广义上的违法行为，如果将犯罪行为排除在先行行为的范围之外，这显然有悖于逻辑。那么，犯罪行为是否可以为先行行为么？
一、不作为犯罪先行行为的构成条件
在肯定或者否定犯罪行为为先行行为之前，笔者有必要探讨一下先行行为的构成条件。研究不纯正义务来源的先行行为的构成条件，意义在于可以更好地厘清先行行为的内涵和外延，可以防止恣意地扩大先行行为的范围，具体来说通过构成要素的分析，对于犯罪行为是否为先行行为的论述有所裨益。
首先，先行行为应当是作为，即先行行为必须是行为人实施的积极行为。因为不作为（例如说没有采取措施防止危险的发生）致危害结果的产生，而作为（采取一定措施）就会阻碍危险结果的产生。这里显然不作为（未采取措施）是违背作为义务。如果将不作为认为先行行为，这就等于将作为义务等同于作为义务的来源，因此不作为无法成为不作为犯罪的先行行为，由此推之，不作为犯罪不可能成为另一个不作为犯罪的先行行为。另外，大多数不作为犯罪的主观心态为间接故意或者为过失，犯罪结果为必要的犯罪构成。如果产生危害结果，不作为犯罪成立，但是由于危害结果已经产生，失去了防止危害结果产生可能性，就毫无作为义务可言；相反，如果没有产生危害结果，不作为虽有可能成立先行行为，但却不是犯罪。因此，首先将不作为犯罪排除出先行行为的范围。
其次，必须存在临近的直接的具体危险状态，这种危险状态是刑法所保护的权益足以受到侵害的客观状态。之所以是临近的危险状态，表明危险状态迫在眉睫，损害结果应当是先行行为所导致的危险的必然趋势，之所以是具体的危险状态，表明这种迫切的危险并非由人主观臆造，而是客观存在的现实危险。如果某一行为引起的危险离损害结果较远，或者说损害结果已经发生，那么防止损害结果发生的作为义务就不会存在。因此导致作为非刑法所保护利益意义上的危险的一般行为以及已经造成刑法意义上的损害结果的犯罪行为都不可能是先行行为。值得一说的是，先行行为所引起的危险与危险犯所指称的危险概念并不一致，前者是不需要刑法评价的客观事实状态，而后者是已经具备刑事可处罚性，是危险犯犯罪构成要件之一，也是危险犯犯罪既遂的标志。
第三，先行行为与该危险状态之间必须存在必然的因果联系。即行为人的先行行为必然会引起之前所述的危险状态。但是危险状态不同于危险结果，对于多数犯罪行为而言，犯罪结果是犯罪的构成要素之一，在此种情况下，犯罪行为所引起的并非危险状态而是危险结果，行为人此时已无防止损害结果发生的可能性，故犯罪行为与危险状态并非存在必然的因果联系。
二、犯罪行为为先行行为的争议
如前所述，先行行为的概念可以表述为“当自己行为而引起刑法所保护的某种社会关系处于危险状态，行为人负有采取有效措施来排除这种危险或者避免危害结果发生的特定义务，如果不履行这种义务，情节严重或者造成严重后果的，就是以不作为形式实施的犯罪。基于这个概念，不论是有责还是无责行为，合法行为抑或违法行为，只要其符合上述三个形式，都有可能为不纯正不作为犯的先行行为，这在理论界也无过多争议。但是，作为广义违法行为的犯罪行为，根据之前的阐述，笔者已经表明了对犯罪行为为先行行为的怀疑。
但是，单从先行行为的概念而言，完全否定犯罪行为为先行行为似乎论点不足，因此相当一部分学者是肯定犯罪行为为先行行为的，其观点主要包括：（1）认为作为犯罪行为的先行行为与不作为行为构成牵连关系，这一观点认为先行行为和不作为都构成犯罪，但是具有牵连关系从而不构成数罪；（2）还有学者认为只有过失犯罪可以为先行行为，因为故意犯罪者不被期待防止危害结果的发生，而过失犯罪者主观上并不希望犯罪结果的发生，此种观点认为过失犯罪与故意犯罪不同，行为人主观上并不期待犯罪结果的发生，因此其有被期待去阻止损害结果的发生；（3）如果作为先行行为的犯罪行为的犯罪构成包括该行为人放任发生的危害结果，则行为人没有作为义务，如果危害结果超出了前罪的犯罪构成造成了更为严重的犯罪目的，则具有作为义务，例如甲在故意损害乙的财产，同时造成乙的生命危险，甲就负有救助乙生命健康的义务，否则构成故意杀人或者故意伤害。笔者认为，上述观点都存在一定的合理性，但是深究起来，都有其不足之处。
三、犯罪行为不为先行行为的理由
（一）先行行为为犯罪行为有违禁止重复评价原则
刑法禁止重复评价原则是指对同一犯罪构成事实给予两次或者两次以上的法律评价，它的价值体现在刑法所追求惩罚犯罪、排除社会危害性的同时，也具有保障公民合法权益不受公权力侵害的功能。所谓重复评价是对同一犯罪构成事实的两次以上的评价，并且重复评价须发生在同一诉讼之内。简言之，在定罪的过程中，一个行为只能定一个罪名。先行行为导致危害结果发生可能性较高的危险状态产生，但是这种“危险”是一种结果的危险而不是行为的危险。从客观事实来看亦是如此，譬如成年人带小孩去游泳，就负有保护小孩的义务，而带小孩去游泳这一先行行为本身不具有“不法”性，并不为刑法所否定。犯罪行为一旦被认为可以做先行行为，那么该先行行为已经因触犯刑律受到过刑法的评价。如果再要求给同一危害行为所产生的危害结果设定一个不作为犯罪的认定，这无疑是对先前犯罪行为进行的第二次刑法评价。
（二）期待可能性不能表明犯罪者有作为义务
首先在故意犯罪中，行为人的主观方面是追求或者放任危害结果的发生，如果我们要求具有这种主观心态的行为人负有防止其先前故意犯罪行为的危害结果的义务，这显然违背“情理”。以此推之，没有防止结果发生的作为义务，故意犯罪则无可能成为先行行为。
对于过失犯罪，行为人预见到自己的行为可能发生危害结果但轻信能够避免或者因疏忽大意应当预见危害结果却没有预见，显然其主观上是否定和排斥危害结果的发生。既然行为人不希望危害结果的发生，有些学者便认为，社会和他人就有期望行为人作出阻止结果发生的积极行为，并且这种期待可能性并不强人所难。表面看来，这一切推论恰当合理，但是细考起来却值得商榷。就过失犯罪而言，危害结果为其必要之构成要件，无危害结果，该犯罪便不能成立。假设行为人因过失致人重伤（已成立犯罪），且受害人有生命危险，不论行为人出于故意还是过失没有救助受害人而致受害人死亡，认定过失致人死亡罪。即行为人不防止危害结果的发生，就只成立犯罪的结果加重犯，这与故意犯罪是相似的。例如，交通肇事致人重伤，肇事者可能会产生恐慌心理驾车逃逸从而致当事人死亡，尽管行为人有放任受害人死亡的间接故意，但是我们不可能认定行为人同时构成交通肇事罪和故意杀人罪，只能认定交通肇事罪的结果加重犯。没有任何法律规定过失犯罪中要求行为人有防止结果发生的义务，不能只凭推敲就扩宽不作为犯罪的范围。行为人故意犯罪无救助的强制作为义务，反而强加过失犯罪行为人作为义务，这显然违背罪责刑相适应原则。
（三）超出前罪构成范围应有的作为义务并非为前罪行为所引起
试举一例，交通事故发生后，肇事者发现受害人已经重伤生命岌岌可危。从道义上讲，肇事者此时应将受害人立即送往医院救治，但是出于某种原因，他并未如此做而是将受害人藏起来以致其不被让人发现，结果是受害人在肇事者离开数小时后因失血过多死亡。对于此种情形，肇事犯罪者因为非但没有救助受害人，而且将其掩藏致其得不到他人的及时施救，导致受害人死亡，从而成立交通肇事罪以外的故意杀人罪，并数罪并罚。有人便指出，此情形表明交通肇事行为产生了行为人对受害人的救助义务，否则因不作为构成故意杀人罪。不可否认，该案例中肇事者将受害人掩藏致受害人无法得到救治而死亡，系间接故意杀人，构成不作为犯罪。但是需要注意的是，这里作为义务的先行行为并非交通肇事行为。肇事者将被害人搬离现场并将其掩藏是在自己能够辨明、控制自己的行为的前提下进行的，该行为排除了他人对被害人实施救护的可能性，从而致被害人死亡。也就是说，被害人死亡的危险产生于肇事着的掩藏行为而并非交通肇事行为。先前的交通肇事行为（犯罪行为）只是为之后的不作为故意杀人提供了一个可能性，但并不必然导致后罪的产生，肇事者在犯交通肇事罪之后，有一个选择，他可以驾车逃逸，也可以将受害人掩藏。此案例中，肇事者选择了后者，同时也说明先前的犯罪行为与之后的受害人因掩藏而得不到救治的危险状态没有必然的因果联系，从而不符合不纯正不作为犯作为义务来源的先行行为的构成条件。
