论文摘要 非法行医罪是我国于1997年新增设的罪名，在2008年最高人民法院又颁布了《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律问题的解释》。理论界和司法界对该罪的理解存在着诸如对于非法行医罪中主体的认定、非法行医罪行医行为等问题多种不同观点。同时，伴随我国医疗服务业迅速发展，如何有效对其进行规制，迫切需要学者给予理性回答。本文通过相关案例介绍及对争议焦点分析，探寻非法行医罪主体、“行医行为”、救助行为等疑难问题的解决方案。望能为日后非法行医罪实践难题的解决提供帮助，促进医疗行为有序进行。
论文关键词 非法行医 犯罪主体 救助行为
一、非法行医罪的主体问题
（一）相关案例及引发的问题
案例一：2006年，北大医学院熊卓为教授经第一附属医院诊断为腰椎轻度滑脱。骨科主任李淳德为其手术后，病情恶化最终抢救无效死亡。熊教授死后，其丈夫王建国发现其妻病历上签字的三个实习治疗医师均没有执业医师资格，认为其非法行医。于是将北大第一附属医院和三个实习生告至法院。此案经过二审法院审判，只是认定被害者死亡的结果是北大医疗过失造成。
通过以上案例，此焦点在于实习医生是否是非法行医罪的主体；简言之：非法行医罪的主体是什么？
（二）非法行医罪主体的司法认定
1.实习生主体资格问题
医疗行为具有高风险和技术性强属性，其准入条件高于普通行业。在法律规定方面主要体现在“规定取得合法医师执业资格是从事医疗执业活动”豍的通行证。在既强调医学实践经验又重视医疗技术医疗领域，取得医师执业资格是要经历一个漫长阶段。目前而言，实习生主要分为两种豎：一是既没有通过考试也没职业资格；二是通过考试尚未注册执业医师资格。前者显然是不能单独从事医疗执业活动的，他们成为非法行医违法、犯罪的主体没有异议。后者能不能构成非法行医罪的主体，学界与实务界争论不休。
笔者认为，实习生到底够不够成非法行医罪，主要要看其是否有带教医师指导。也就是说在正规医疗机构的带教医师指导下进行医疗行为是可以阻却犯罪成立。详言之就是将带教医师严格指导下的实习生所进行医疗行为作为带教医师的合法延伸动作、医疗行为组成部分。同时根据我国《执业医师法》作了相应规定，该法第九条规定：“具有下列条件之一的，可以参加执业医师资格考试：一、具有高等学校医学专业本科以上学历，在执业医师指导下，在医疗、预防、保健机构中试用期满一年的；”可见，公立医院中带教医师指导的实习生非法行医问题，责任不在实习生而是在于医院。
（三）案例再评价
案例一中，三名实习医生是在公立医院执业医师指导下，对患者从事相应的医疗活动的，是带教医师合法医疗行为的延伸，是正当诊疗行为组成部分，造成此结果与三名实习医生本身并无关联，故不成立犯罪。
二、非法行医罪的行医行为问题
（一）相关案例及引发的问题
案例：2007年12月，刘某患有颈椎病，通过亲属介绍，到梁某家中，由其对刘某颈椎进行按摩。半小时后，刘某感觉左侧身体麻木加剧不能活动，随后入住盘锦市第二医院治疗。院方确诊为：颈脊髓损伤，四肢瘫。2008年1月，刘某在医院死亡。经权威部门证实，梁某是在按摩的过程中，造成刘某颈椎压迫颈段脊髓致高位截瘫，继而导致呼吸、循环功能障碍而死亡。因此，梁某行为符合非法行医罪（致人死亡）构成要件。
此案的焦点在于：给他人进行保健按摩是否属于非法行医罪所要求的行医行为。换句话，实质是行医行为的界定问题。
（二）非法行医罪之“行医行为”的认定
1.行医之“医”
行医之“医”，就是指医疗行为。目前对其尚无完整定义。有学者提出医疗行为分为狭义、广义。前者是指，医师只能依据自身所学专业知识与临床实践进行诊疗行为，不依此将会危及他人生命健康。主张非法行医罪进行狭义解释，仅包括治疗与预防业务。后者是指受诊治他人意图所支配而进行的身体动静，例如预防、治疗、保健等符合治疗意图的行为。
如何界定医疗行为，对于非法行医罪与非罪具有重要意义。首先，在一次诊疗行为中，医疗行为人与患者的关系是现实的、点对点关系。例如，在网络上进行医疗问题咨询则不具有现实性。其次，医疗行为人如何诊治、采取怎样治疗方案要与接收治疗者具有至关重要的作用，具有针对性。最后，要求诊治行为要与医师相应的技术知识相匹配。
根据上述界定标准，以下行为就不具有医疗行为属性：第一，诊疗行为对象为心理的，如对患者进行心理治疗而非身体治疗。第二，针对非特定群体采用相同手段方法诊疗，如以医疗保健器材试用等方式来销售产品等。第三，未改变人体生理结构等与生命健康无关的行为，如美容保健等。第四，运用非医疗专业知识、技能经验实施的行为，如按摩、刮痧等保健行为。
2.非法行医之“行医”
关于“行医”，学界出现两种观点：其一是以营业为目的的诊疗行为。其二仅仅只单纯为他人诊疗行为。笔者认为，“在非法行医罪中，应取第二种解释，即行医是指以实施医疗行为作为其职业或者业务的行为”。
何为“行医”？也就是医疗业务界定划分问题。首先，行为人必须反复实施或者准备以反复实施为意思进行相应行为。如果行为仅仅是偶尔一次实施，造成严重后果，则不是非法行医罪。可以按照行为人当时主观心态来确定是故意伤害行为还是过失伤害行为。其次，医疗业务虽然要求反复实施，但不要求连续。详言之，判断行为是否是医疗业务并不以行为是否连续为标准。再者，医疗业务核心是不以谋取利益为目的诊疗行为。
综上所述，所谓医疗业务，是社会分工的一种，是指行为人以反复、持续的意思实施以医疗行为为内容的活动。
（三）案例再评价
对于此案例，从非法行医之“医”来看，行为人为他人进行按摩这一行为，前文已述即非针对患者的具体情况给予不同的医学措施的行为，故不是非法行医之“医”。从非法行医之“行医”角度来看，“行医”是以“医”为前提，该行为人的行为已经非为“医”，显而易见，该行为人没有非法行医的的行为，故成立非法行医罪值得商榷。
三、非法行医行为中救助行为的认定
（一）相关案例及引发的问题
案例：被告人杜志芳在北京市丰台区，于2002年1月3日，为产妇张静接生。张静即将生产，由于已经是第三胎，没有准生证，也没有接生费。经老乡介绍要求杜志芳为张静接生。杜志芳开始要他们去医院，此时产妇腹痛加剧，血流加大，孩子马上就要生下来了。此时再不为张静接生，大人孩子都有生命危险，在这种情况下，杜志芳才答应为张静接生。后张静分娩时子宫多处破裂出血，导致张静急性失血性休克死亡。被告人杜志芳于2003年3月2日被公安机关抓获。
对于案例一，控辩双方各执一词，突出的焦点在于：“再不为张静接生，大人孩子都有生命危险，在这种情况下，杜志芳才答应为张静接生”这一情况是否可以阻却犯罪的成立。也就是说，此种情景可否按照紧急救助加以认定的问题。
（二）紧急救助行为的特征
作为一种紧急救助行为，首先应当具备一般紧急救助行为的特征，在此基础上还应当考虑这种行为发生在非法行医过程中，必须要将其与非法行医行为加以区分的特征。
第一，紧急情况存在。这是这是紧急救助行为存在的起因条件。所谓紧急情况是指对人的身体健康存在威胁，如不立即采取措施，相对人会出现危及生命的后果。如对于发病哮喘病患者如不立即抢救，即会出现死亡的情形等等。此时，哮喘病发作就具备紧急情况的要件。
第二，紧急情况正在发生。这是紧急救助行为存在时间限制。就是说紧急情况是客观真实存在，已经发生，尚未结束。如果是没有发生却假想存在紧急情况，则属于认识错误，就阻却救助行为的正当性。如果是已经发生且结束，则是事后报复行为，也不是救助行为。当然，在判断非法行医中救助行为紧急情况时，并不是仅仅看其生命健康是否正在危及，而且还要结合相关因素，对生命健康即将存在危及的情况时，做全面分析。
第三，实施诊疗行为不得已。这是非法行医过程中的紧急救助行为成立的限制条件。详言之，行为人在有其他办法的情况下，不得对病患人员实施诊疗行为，只有在没有其他办法，如不立即采取措施，将会立即危及其生命健康时，才可以对病患采取诊疗行为。此时对该行为本身，具备救助性质，阻却非法行医罪的成立。我国《执业医师法》等医疗管理方面的法律、法规及规章也规定，任何单位和个人，未取得《医疗机构执业许可证》的，不得开展诊疗活动。可见“不得已”是救助行为特殊限制。
第四，不以收取医疗费用为目的。这是紧急救助行为在主观方面应当具备的条件。首先，救助行为阻却违法，不是说其行为本身乃至后果都是合法的。而是立法者从有利于社会发展角度，将某类行为纳入违法性评价中，只有符合救助行为的特征，才可以阻却违法，进而免责。其次，立法者之所以这样规定目的在于营造社会人与人互帮互助的良好氛围。不收取费用的主观目的恰恰是立法者意图的现实体现。行为人并不具备医生执业资格，本来就不得从事行医活动，但当危及情况出现时，行为人具备客观要件的同时，也要具备人与人互帮互助的人道精神——不以收取医疗费用主观要件，才构成救助行为。
（三）案例再评价
回到案例中，从上述对紧急救助行为特征的分析看，首先，杜志芳为张静接生的行为具有紧急救助行为的起因条件和时间条件。也就是说杜志芳在先拒绝后同意的过程中，出现了如不采取救助，待产孕妇会发生生命危险。其次，杜志芳之所以答应是因为孕妇开始大出血，没有其他办法，如不采取行动，生命危在旦夕，这一情况下，被告人才答应。此种情况具有“不得已”。同时，杜志芳在整个诊疗过程中并未向患者收取费用，或者有收取他人钱财的目的，是在家属急迫要求下施加诊疗行为，存在紧急救助成分，其行为本身对社会危险性及行为人主观恶性极小，并没有侵犯刑法所保护的法益，故杜志芳的行为属于救助行为。
