论文摘要 随着新型犯罪的出现，秘密侦查逐渐成为侦破特殊犯罪的重要方法。但秘密侦查手段本身便具有易侵害多项公民权利的特点，必须对其进行必要的法律规制，方能使其在打击犯罪和保障人权之间保持一种适当的平衡，实现效率与公正的要求。
论文关键词 秘密侦查 立法规制 法律监督
一、秘密侦查法律规制的基础理论
（一）秘密侦查的内涵界定
秘密侦查手段虽古而有之，在现代各国实践中也得到普遍使用，但其概念界定仍比较混乱，究其内涵无论在实务界还是在学界都没有达成统一的认识。
在不同学者的推论中，我们可以对秘密侦查作出一些界定的：秘密侦查是侦查机关针对某些特殊犯罪而主动采取的侦查方法；侦查机关在相对人并不知情的情况下实施或完成的各种处于秘密状态下的侦查活动；相对人或由于受到侦查人员的隐瞒或欺骗，对侦查活动的进行并不知情。
（二）秘密侦查的主要特点分析
依据上文对秘密侦查概念的界定，可以从中发现秘密侦查手段具有秘密性、欺骗性等固有特点外，还具有一定的侵害性及无形性、侦查主动性、行为复杂性等特点。
秘密性：“秘密”，依照《现代汉语词典》的解释，意指“有所隐蔽，不让人知道的”。在秘密侦查活动中，行为与身份是秘密而不为所知的两方面。监听、窃听、电子追踪、卧底侦查、控制下交付等这些侦查手段虽在使用时所表现的特点不尽相同，但秘密性却能涵盖所有的秘密侦查手段。
欺骗性：正是侦查活动的隐蔽性，侦查人员在进行侦查活动时无可避免地需要对侦查活动打掩护，欺骗自然地成为侦查人员进行秘密侦查活动的保护色。
侵害性：秘密侦查是一类具有侵害性的侦查手段，且其侵害的大多为无形权利，无明显的损害后果，但比传统的常规侦查的权利干预程度却更为广泛、深刻，如对公民隐私权、通讯自由与通讯秘密等权利的侵犯。
侦查的主动性：在传统的常规侦查中，根据相关人员的举报告发才能够启动侦查活动，发现犯罪并不是侦查人员的职责。很显然，在犯罪行为发生的形态已从孤立的个人到有组织的犯罪的情况下，常规的侦查方式明显难以达到预防犯罪、惩罚犯罪的效果。
行为的复杂性：秘密侦查活动是一系列连续侦查手段的使用，而非某一个侦查手段的简单运用。在侦查活动中，对侦查行为难以控制在一个固定的模式，这是规制秘密侦查的困难之处，却也是秘密侦查手段所具有的灵活性的表现。
二、我国秘密侦查实务中存在的问题
秘密侦查手段是破获新型犯罪的有效方法之一，在实务中大量被侦查机关所适用。但由于我国对其立法的滞后，有关规制也很模糊，在司法实践中常易陷入困境。
（一）秘密侦查适用对象存在随意性
秘密侦查的适用对象本应是实施犯罪或有重大犯罪倾向的嫌疑人，在无法律规制的状况下，一些侦查人员往往不分对象的使用秘密侦查手段，对可能原本纯良守法的公民随意适用，或导致许多采用常规侦查手段就可办理的案子也采用了秘密侦查手段。目前，新刑诉法明确表明是对“危害国家安全的犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或其他严重危害社会的犯罪案件”经严格批准方可适用秘密侦查手段，这有利于约束秘密侦查在适用对象上问题。
（二）适用时易侵犯公民的正当权利
秘密侦查虽为有力打击新型犯罪的有效手段，但法律对其适用程序并未有完善的规定，加之其本身固有易侵犯公民权利的特点，使得秘密侦查在被滥用的可能下极易侵犯公民的正当权利，如隐私权、通讯自由权等。再者，侦查相对人的合法权利也得不到有效救济。前文提及秘密侦查在高度“秘密”的状态下，侦查相对人很可能对侦查活动一无所知，在合法权利遭受公权力的侵犯后的救济更无从谈起。此外，在对侦查人员诱惑下侦查相对人实施的犯罪行为处罚上，立法也未对其在量刑上予以考虑。
（三）秘密侦查活动中或结束后易忽略侦查人员的人身安全与心理健康
在香港电影《无间道》中，两个主角都没有逃脱心理压力的威胁。梁朝伟扮演的警方卧底角色不得不去看心理医生，最终也无法证明自己的警察身份而亡；刘德华扮演的角色游离于警察与罪犯的矛盾中，最终自杀了断。此次刑事诉讼法的修订给予了侦查人员人身安全的法律关注，但对侦查人员的心理健康仍未提及。秘密侦查活动在侦查的同时，不仅要注意保护侦查人员的人身安全，对其长期生活在社会的阴暗面所形成的“习惯性”也应给予更多的关注，使其在侦查活动结束后能适应正常的社会生活。
（四）秘密侦查至今仍缺乏有效的监督机制
将秘密侦查手段纳入法制的轨道，也是欲对其进行有效的监督。秘密侦查手段是具有很强侵入性的侦查方式，若使用不当易引起侵犯人权和破坏社会主义法制秩序的负面影响。虽然，新刑诉法对秘密侦查进行了相关法律约束，但对秘密侦查的监督机制仍未明确，监督目光仍难以到达。
三、我国秘密侦查法律规制的主要设想
我国新刑事诉讼法，在对秘密侦查的适用主体、适用范围、审批程序、期限、证据问题以及对秘密侦查所获取的信息在使用和处理上都有不同程度的规制。但其中对所谓“严格批准手续”、监督机制等问题仍未明确。以下就结合新刑诉法，谈谈对其完善的设想与建议。
（一）秘密侦查的适用范围
依据我国新刑事诉讼法，秘密侦查的适用范围的规定“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件”以及“人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件”，是以列举加概括的形式对秘密侦查的适用范围做出规定。然而，由于秘密侦查手段具有的隐蔽性和易侵权性等特点，立法不能放任秘密侦查手段的适用，对其适用范围应该采取详细的例举方式加以规定。这种概括式的规定的，无疑会扩大秘密侦查的适用范围。
（二）秘密侦查的适用程序
欲对秘密侦查的适用程序作出规定，就须明确秘密侦查的严格批准手续及批准机关对实施秘密侦查措施主体的监督机制。在新刑诉法中，规定了实施秘密侦查措施前须经过“严格的批准手续”，但“严格的批准手续”是什么我们并未发现。检察机关是我国《宪法》明确规定的法律监督机关，将秘密侦查的适用批准权交予检察院是较为妥当的。具体而言：首先，侦查人员就具体案件的条件提出申请并说明理由，检察院在收到侦查机关的申请后对案件的性质、是否同意采取秘密侦查措施及措施适用的类型、手段、限度、期限等相关问题尽快做出结论并将其记录档案；其次，若侦查机关有异议，可由上一级检察机关进行裁决。但是，秘密侦查的灵活性也正是其优势所在，对侦查活动的迅捷也不能忽视。在特殊或紧急情况下，基于案件确有秘密侦查的需要，侦查机关可以先采取秘密侦查措施，但需在规定时间内补办相关手续。若检察院认为案件无采取秘密侦查的必要，即可暂停秘密侦查活动，侦查机关如有异议可报请上一级人民检察院裁决。此外，检察院还负有对整个侦查活动的行为是否违法进行监督，若发现有违法侦查的行为可先建议改变侦查手段或暂停侦查活动，有必要时可终止侦查活动。
（三）秘密侦查的适用手段
侦查是一种法定的行为活动，不仅包括侦查主体法定、程序法定，也强调了侦查手段的法定。新刑事诉讼法第一百四十九条的规定中“批准机关应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象”。秘密侦查种类很多，如窃听、监听、守候、录音、录像、跟踪守候及控制下交付、乔装侦查等手段，而在此次刑事诉讼法修改中仅在第一百五十一条中规定在必要的时候，可采用乔装侦查与控制下交付的侦查手段，并不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法，对于其他秘密侦查手段的适用未置可否。
笔者认为，对于秘密侦查的种类可以通过列举方式作出规定。基于我国目前仍尚缺乏经验，可先规定监听监控、录音录像、控制下交付、乔装侦查这些种类，对其适用对象、条件、程序作出相应的规定。
（四）关于秘密侦查的举证、质证问题
以法律来规制秘密侦查，不仅需要将其明确规定于法律中，还需建立与其相关其他法律机制，以确保秘密侦查的可行性与合理实施。在新刑事诉讼法中规定，在特殊情况下，必要时侦查人员可不出庭接受询问，可由审判人员在庭外对证据进行核实。首先，我国设定证人出庭作证的目的，不仅在于可以有效反驳辩护方提出的证据和主张，也在于解决侦查活动中是否有非法取证的情况，保障被告人的辩护权以及质证权、实现程序公正。其次，“必要时，由审判人员在庭外对证据进行核实”，虽是出于对侦查人员的人身安全考虑，但对于被告人正当的程序利益及法官正确判断侦查人员取证行为是否合法都是较为不利的。建议采取对侦查人员声音进行处理或由侦查人员的直接指挥者出庭接受质询等方式解决这一问题，实现程序上的公正。
