一、问题的提出
在国际商事交易中，当事人时常在合同中订立法院选择条款，约定将合同或与合同相关的争议提交某个国家的法院解决。有时，当事人也可能在争议发生前或争议发生后缔结单独的法院选择协议书。法院选择条款和法院选择协议书合称法院选择协议。在国际商事争议解决中，法院选择协议指向的国际民事诉讼与仲裁协议指向的国际商事仲裁并驾齐驱，交易双方借助它们以事先确定争议解决的地点和程序，从而预先评估争议解决的成本，平衡双方对争议解决地点的诉求。
部分源于管辖权理论的发展，部分源于国际商业实践的推动，各国法律和理论虽经不同程度的曲折，但都普遍允许当事人选择法院。在欧洲大陆，布鲁塞尔条例I集中体现了欧盟各国对协议管辖的支持立场；①而在大洋彼岸的美国，其最高法院也由1972年的“扎伯塔案”承认了法院选择协议，终止了其一贯敌视当事人选择外国法院的漫长历史。②在我国，1982年民事诉讼法不承认法院选择协议，但受不断发展的商业实践和司法实践推动，1991年民事诉讼法明确规定当事人可以选择管辖法院。③20世纪末，几乎没有哪国法律否定法院选择协议，以至于劳恩菲尔德(Lowenfeld)认为，选择法院和选择合同准据法、选择仲裁一道，构成当事人意思自治，成为争端解决的国际习惯法的一部分，或者说是程序性的现代商人法的组成部分。④2005年的《海牙法院选择协议公约》为此提供了佐证。
然而，无论是对于法院选择协议的基本性质，还是对于基本性质所决定的诸多制度衍生，至今仍存理论上的争议。同时，法院选择协议与仲裁协议相比，制度发展尤显孱弱。国际商事仲裁有全球认可的《纽约公约》的支持，仲裁协议及仲裁裁决在全球几乎通行无阻；而法院选择协议至今缺乏多边国际条约的支持。《海牙法院选择协议公约》虽经海牙国际私法会议通过，但至今尚未满足至少两个国家批准的生效条件。⑤因此，法院选择协议的承认与执行仍受制于一国国内法，而国内法中诸如仲裁协议独立性、自裁管辖权等各项促进仲裁协议有效性的制度安排，对仲裁协议的支持程度，远甚于法院选择协议。正如法国学者布朗琴(Blanchin)所言：“法院选择协议服从于国内法，国内法虽在扩大当事人自由，但较之规制仲裁协议的法律，规制法院选择协议的法律仍然更为严苛。虽然同为选择法庭的协议，法律差异却一目了然。”⑥
我国现有立法和司法实践表明，有必要反思法院选择协议的立法规定和解释适用。例如，在“山东聚丰网络有限公司”案中，最高人民法院认为当事人协议选择的新加坡法院与案件没有“实际联系”，从而否定了法院选择协议的效力。⑦其他国家已经普遍放弃了“实际联系”要求，我国为何还要以之限制当事人的选择自由？凭何武断地认为法院选择协议就应适用法院地法？法院选择协议是意思自治的表现，是契约自由的结果，同时也关涉一国法院的管辖权力，甚至会限制一国司法主权，前者揭示了它的自由本质，而后者又似乎提出了它的司法本质，两种属性究竟谁更契合法院选择协议的本质和国际商业实践的需要？
一切有关法院选择协议的具体制度争论，最重要如法院选择协议的准据法以及“实际联系”问题，几乎都源自对其自由抑或司法性质的认识，因此本文首先展开法院选择协议的性质之辩，再探讨有关具体制度之争。
二、法院选择协议的性质之辩
法院选择协议兼具合同因素和程序因素，那么它在性质上究竟是合同性质还是程序性质，是自由属性主导还是强制属性主导？早在1960年第九次海牙国际私法会议上，各国代表围绕法院选择协议的准据法问题，展开了激烈的争辩：一种观点认为法院选择协议是管辖权的协议，应当适用法院地法；另一种观点则认为法院选择协议是实体合同的一部分，应依据合同准据法而非法院地法以判断其效力。⑧这场争论表面上是法院选择协议的准据法之争，而实质是法院选择协议的定性之争，其中隐藏的深刻分歧一直延续至今。从历史上看，各国关于法院选择协议的性质问题，大致有三种观点，即程序性质论、合同性质论以及折中的诉讼契约性质论。
(一)程序性质论
法院选择协议将引发两重效果：一是“赋予管辖权”(prorogation)的正效果，即一国法院原本不享有管辖权，当事人协议赋予其管辖权；二是“排斥管辖权”(derogation)的负效果，即当事人协议指定了一国法院为管辖法院，意味着排斥了其他一国或多国法院原本享有的管辖权。在一般情况下，法院选择协议旨在选择一国法院而排斥所有其他国家法院，具有赋予和排斥的双重效果；⑨只有在例外和法律拟制的情况下，这两重效果才会分离。例如，当事人特别约定非排他(non-exclusive)的法院选择协议，只有赋予效果而无排斥效果；而特别约定“某国法院不享有管辖权”的法院选择协议，只有排斥效果而无赋予效果。
美国曾经是坚持程序性质论的典型国家，此论就是从两重效果的区分开始的。早在1856年马塞诸塞州最高法院审理的“纽特案”(Nute v. Hamilton)中，⑩美国法院就拒绝接受法院选择协议的排斥效果。尽管该案只涉及选择州内的不同地域的管辖法院，但却成为选择外州法院或外国法院的引导性先例。时任该州最高法院首席大法官的勒缪·肖(Lemuel Shaw)在该案判决书中区别了合同中的两类条款，一类属于合同事项，另一类则属于法律救济事项，如法院选择条款所涉及的管辖权。他进而认为，法院管辖权由法律设定，是专属于一州主权内的事项，而非当事人自由支配的领域，是州权而非私权，因此，“当事人不得通过协议排除法院原本享有的管辖权”(11)。
程序性质论重视法院选择协议的实际效果，关注法院选择协议对一国法院管辖权的影响和冲击，强调当事人不能通过协议排除一国法院的管辖权。法院选择协议赋予原本没有管辖权的一国法院以管辖权，是当事人对该国法院的信任和恭维，扩大了该国法院管辖权的范围，容易为该国法院所认可。但是，法院选择协议如果剥夺一国原本享有的管辖权，则构成对该国管辖权的限制，形成对该国司法主权的挑战，因而难以为该国法院所认可。程序性质论以此为据，拒绝法院选择协议排斥管辖权的负效果，却愿意接纳法院选择协议的赋予管辖权的正效果。在持程序性质论的美国，法院一直以来
认可基于同意的管辖，被告同意可以赋予一州法院管辖权，包括明示同意和默示同意。(12)
法院选择协议具有双重效果：赋予管辖权的效果是它的“弱效果”，而排斥管辖权的效果是它的“强效果”。程序性质论实际上认为法院选择协议及其约定的管辖权内容，都是程序性质的，当事人只能增加一国法院的管辖权，却无权减损一国法院的管辖权，等于只认可法院选择协议具有的弱效果，而拒绝认可其强效果。因此，程序性质论只采撷了法院选择协议中的部分合意内容，而拒绝承认其余部分的合意内容；它只强调法院选择协议干涉国家主权及法院管辖权的一面，却有意忽视法院选择协议中的合同因素，也没有顾及法院选择协议构成合同双方交易条件这一事实。
将法院选择协议视为程序性质，强行分离法院选择协议同时具有的正效果和负效果，这反映了普通法系国家注重结果的务实风格。相反，在大陆法系国家，尤其是德国，一贯强调法律的体系性和逻辑性，法院选择协议通常被视为一种独立的管辖类型，一旦决定在管辖权体系中接受法院选择协议，就会整体上接受其全部合意内容，包括其赋予管辖权的正效果和排斥管辖权的负效果；如果管辖权体系不接纳法院选择协议，则会否定其效力。因此，大陆法系国家一般不会接受体系性和逻辑性并不十分周密的程序性质论及其实践效果。
(二)合同性质论
在法院选择协议的性质问题上，法国是持合同性质论的代表国家，其理由和实践展示了合同性质论的内在理据。法国信奉合同自由原则，视其为法律的根本原则，自始认为它适用于管辖权领域。20世纪初，法国最高法院在遇到“协议管辖”与“法定管辖”相冲突的案件时，毫不犹豫地援引民法典第1134条的规定，即所有“合法订立的合同为那些订立合同的当事人提供法律”，判决当事人所选择的法院享有管辖权，同时否定法国法院原本享有的管辖权。(13)
大陆法系传统上认为，管辖权属于公法领域，而法院选择协议事关管辖权，似乎天然与合同自由原则相抵触。法国法为何能轻易跨越公法这道鸿沟，并赋予法院选择协议以合同属性呢？这主要源于法国法对于管辖权性质的认识。法国法院通过判例，区分了国内民事诉讼程序中的地域管辖规则和职权管辖规则，(14)认为前者仅涉及审判地点，案件在不同地域法院之间的分配并不关涉公共秩序，当事人的私人利益才是需要考虑的主导性利益，因而允许当事人约定地域管辖权；相反，职权管辖规则限定具体法院的管辖范围，受公共秩序辖制，当事人不得任意改变。在此基础上，法国法院认为国际民事诉讼管辖权关乎案件在不同国家法院之间的分配，类似于国内案件中的地域管辖规则，而非职权管辖规则，因此，法院在解释国际民事诉讼管辖权规则时，关注私人利益并以此为分析起点，而不是以公共秩序和公共利益为出发点。
法国国际民事诉讼管辖权由民法典第14条、第15条以及最高法院的判例所创设。(15)依据民法典规定，诉讼当事人一方或双方为法国人时，法国法院享有管辖权。法国法院从私人利益的立场出发，将法院享有的管辖权解释为当事人所享有的特权。法国人做原告，享有在法国法院起诉的特权；法国人做被告，享有在法国法院被诉的特权，即便外国人做原告，也享有类似法国原告的特权。既然法院管辖权被解释成私人享有的特权，而非公权或司法主权，那么，当事人选择外国法院、排斥法国法院的协议就不是干涉公权或司法主权，而是当事人通过合同处分自己的私人利益、放弃自己原本享有的私人权利。据此，法院选择协议与一般的合同无异，不会遭到法院的抵制，其合意得到了法律的最大限度的尊重和保护。
(三)诉讼契约性质论
如果将程序性质论视为一端，将合同性质论视为另一端，那么诉讼契约性质论就介乎其中。德国法认为法院选择协议是诉讼行为，而非当事人普通的民事行为，因为它只在诉讼中发挥效力。(16)日本法也认为法院选择协议以产生诉讼法上的效果为目的，因而通常视其为诉讼契约或诉讼上的合意。(17)无论是诉讼行为还是诉讼契约，都注重法院选择协议对于法院管辖权的影响，而相对忽视协议作为交易内容一部分的合同性质。据此逻辑，对于法院选择协议的成立与效力问题，就不能简单地依据合同法原则，而必须适用特别的诉讼法规则，法院选择协议中依据合同法有效成立的合意内容，不一定得到诉讼法规则的认可。
诉讼契约性质论的本质是在尊重当事人合意的同时，寻求对此合意进行限制的正当化方法，因此对法院选择协议既要进行合同法上的考察，也要进行诉讼法上的考察。正如日本学者新堂幸司所言，管辖合意旨在变更法定管辖，这种变更产生何种法效果，一方面要以诉讼法的考察方法来解释，例如，合意管辖与专属管辖、移送管辖之间是何关系、合意选择的法院应当特定化或明确化到何种程度等；另一方面则不可避免需要以民法理论来解释，例如，一方当事人因为管辖合意遭受不利益时，不利益的后果是否正当，就可用民法的意思表示瑕疵理论来解释。无论如何，“管辖合意是一种在裁判外进行的、附属于交易行为的附随性行为，可以说是适合于适用民法理论的问题”。(18)
如果以特别的诉讼法规则过多限制当事人的合意自由，那么诉讼契约性质论实际上将滑向程序性质论；反之，如果特别的诉讼法规则很少限制当事人的合意自由，那么诉讼契约性质论就滑向了合同性质论。诉讼契约性质论试图调和程序性质论和合同性质论，停留在中间状态，但中间状态是不明确的，随时可以向两端游移。
(四)关于性质之辩的小结
20世纪后半叶以来，在商业自由观念的影响下，在国际贸易较之以往时代更为繁荣的现实面前，限制合意自由的程序性质论渐受冷落，而弘扬合意自由的合同性质论则获得更多青睐。早先坚持程序性质论的美国，在1972年的“扎伯塔案”中，转向了合同性质论，既承认了赋予管辖权的正效果，也承认了排斥管辖权的负效果。美国最高法院法官伯格在该案判决中认为，在法理层面，接受法院选择协议符合古老的合同自由观念，在现实层面，接受法院选择协议的价值在于，支持美国企业从事全球商业活动。(19)同时，德国、日本等国家虽然认为法院选择协议为诉讼契约，但这些国家在进行具体衡量时，已经将重心从程序性质论向合同性质论转移了。
从现有对民事诉讼目的的主流
观点来看，法院选择协议的性质确实更加契合合同性质。按照民事诉讼法为公法的观念，法院在审理案件的过程中，重视“公共利益和福利”的观念，以及诉讼对第三人、当地社区乃至整个国家的影响。时至今日，各国普遍认为民事诉讼的主要目的，至少就案件的初审程序而言，是解决私人纠纷、维护私人利益。例如，在英国，诉讼法的目的就是旨在设计一种最恰当的程序规则，公正、经济和快捷地审理当事人提交到法院的纠纷。在个案中，当事人利益是至高无上的。(20)当事人选择的法院是审理纠纷的初审法院，法院选择协议只针对初审案件，因此在民事诉讼目的整体上向私人利益倾斜的今天，管辖权是主要体现私人利益的民事诉讼的一个环节，当事人应当享有以合同来处分管辖权问题的自由。法院选择协议归根结底处分的是私人利益，如同一切合同，具有自由的属性。
在国际商事合同中，当事人合同自由的程度较之国内合同更为深广，允许当事人选择法院将深化国际合同自由原则，因为合同争议如何解决、法律救济能否获得，是合同交易的重要内容，也是合同自由的重要保障。当事人可以将争议解决与合同履行等其他内容放在一起，自由地进行谈判。法院选择协议既然为合同性质，在考虑协议的具体问题时，必须尽可能采取合同法的解释方法，充分尊重当事人合同自由与意思自治。当然，所有的合同自由都受到一定程度的限制和约束，法院选择协议也不例外。那么，在解释或认定法院选择协议的效力时，当事人的自由能够在多大范围内伸展呢？以下探讨对中国法律和司法实践尤显重要的两个问题：一是“实际联系”要求是否构成对当事人选择法院自由的合理限制问题；二是意思自治能否适用于法院选择协议的准据法的确定问题。
三、实际联系要求的合理性反思
法院选择协议的自由边界，在受合同法限定的同时，也可能受程序法特别规则的限定。如果被选法院与当事人或交易之间不存在任何联系，法院选择协议是否仍然有效？程序法针对法院选择协议常提出实际联系要求，当事人不能选择与案件无关的国家法院，否则法院选择协议无效。国际商事交易通常仅仅与两国或数量有限的多国相联系，而全球贸易的大部分也主要是在少数国家之间展开，因此，“实际联系要求”限缩了当事人选择管辖法院的范围，构成对当事人自由的限制。程序法对法院选择协议施加如此重大限制，正当性理由是否充足呢？
我国是奉行“实际联系要求”的典型国家，《民事诉讼法》第242条明确规定，当事人可以“选择与争议有实际联系的地点的法院管辖”。在被选法院与案件缺乏实际联系时，尤其是在当事人选择了与案件无实际联系的外国法院而排斥我国法院管辖时，法院将判定法院选择协议无效。最高人民法院在“山东聚丰网络有限公司”案的判决中强化了这一立场。(21)然而，不论“实际联系”还是“合理联系”，大多数国家都已经不再对当事人施加这类约束，典型如英国、美国(至少是联邦法院系统)、法国和德国等。(22)此外，国际社会通过的统一法也没有这类限制，例如，2005年《海牙法院选择协议公约》和欧盟布鲁塞尔条例I。(23)可以说，在“实际联系”问题上，国际社会的主流已经放弃了该项限制。我国虽不必亦步亦趋，但至少应当反思，二十多年的“实际联系要求”的立法规定，今日是否仍有合理性？
从保护当事人角度，“实际联系”的立法目的是为了引导当事人理性选择，避免天马行空地草率选择。当事人协议选择与当事人或案件有实际联系的国家的法院，例如协议选择一方当事人住所地国家的法院，或协议选择合同签订地、合同履行地国家的法院，较之选择无实际联系的国家的法院，一般来说被选法院更有可能靠近争议地点，便于当事人收集证据、询问证人等诉讼活动的进行；同时，被选法院因与案件或当事人存在实际联系，一般会受理案件而不会拒绝受理案件，当事人的选择就不会落空。这些因素确实是当事人利益之所在。
但是，当事人的初衷很有可能并非为了实现上述利益，而是为了选择相对于双方来说是中立的第三国法院，这在国际商业实践中恰恰是非常普遍的，尤其是双方当事人谈判实力相当时，都不愿意到对方国家法院诉讼，或者是因为惧怕对方国家的法院会偏袒其本国当事人，又或者因为不熟悉对方国家的司法制度和诉讼程序，最后只好互相妥协，共同指定中立第三国的法院作为管辖法院。在“聚丰网络公司案”中，中国当事人和韩国当事人协议选择中立的新加坡法院，就是如此。虽然全球经济渐趋一体化，但各国司法制度和诉讼程序仍千差万别，东西方国家之间或南北国家之间更是如此，允许当事人协议选择中立的第三国法院，特别是审理同类争议方面“声誉卓著”的第三国法院，可以消除不同国家商人彼此之间对于对方国家法院和司法过程的不信任感和陌生感，从而促进各国间贸易的发展。(24)
富有经验的商人深思熟虑地协议选择第三国法院，虽与案件或当事人毫无实际联系，但除非存在欺诈、胁迫等意思瑕疵，很难说其选择是不合理的。为当事人利益考虑而设的“实际联系”要求，合格的裁判者应当是当事人自己而非法院。即便当事人做出的选择不明智并因此而后悔，也应当由当事人自己承担错误选择的后果，这是“合同自由原则”的应有之义。一国法院应当摒弃“家父”心态，相信合同当事人是其自身利益的最佳判断者，将选择法院的利益衡量和合理性判断留给当事人。法院选择协议除非违反一国的公共秩序，或者存在胁迫、无法执行等情形，都应当被认可。(25)因此，仅从当事人利益衡量，实际联系要求对协议选择法院的限制是不合理的，也无法从根本上满足当事人的深层次的利益需求。
“实际联系”的另一立法目的在于维护一国法院在管辖权方面的公共利益。当一国法律施加了“实际联系”的限制性要求，从“赋予管辖权”的正效果出发，如果当事人协议选择该国法院，那么在案件与该国有实际联系时，该国法院将实际行使管辖权；在案件与该国无实际联系时，该国法院将拒绝行使管辖权。另一方面，从“排斥管辖权”的负效果出发，如果当事人协议选择外国法院而同时排斥了该国法院，那么在案
件与该国无实际联系时，该国法院将拒绝行使管辖权；在案件与该国存在实际联系时，该国法院将拒绝承认当事人的协议选择，并依据法定管辖自行行使管辖权。因此，在“赋予管辖权”效果方面，“实际联系”的立法目的在于保证一国法院审理的案件都与本国有实际联系；在“排斥管辖权”效果方面，“实际联系”的立法目的则在于保证一国法院因法院选择协议而放弃管辖权的案件都与本国无实际联系。
涉外民事诉讼管辖权因无习惯国际法之限制，各国一般可以自由设定其管辖范围，理论上一国法院固然可以管辖任何民事诉讼，然而实践中各国都主动限定其管辖范围，设定管辖连接点，或为保护被告利益，或为保护原告利益，或为保护法院地国的公共利益。无论背后的利益衡量如何，管辖连接点反映了案件与法院地国之间存在一定程度的联系，通常是地理空间上的地域联系，如被告住所地、合同履行地、侵权行为地等。如果案件与一国无实际联系，该国通常会拒绝受理，因为案件并不牵涉本国国民利益，也无关本国公共利益，受理案件将浪费有限的、宝贵的公共司法资源。正如法国学者尼波耶(Niboyet)所说：“司法是由国家提供的公共服务，但在国家并无利益牵涉时，国家没有义务提供此种服务。”(26)
当双方当事人协议选择与案件无实际联系的一国法院，该国法院就需权衡相互冲突的两项考虑：一是尊重当事人自由，二是节省有限的司法资源。一国法院此时面临两种选择：如果认为保护当事人的自由合意更重要，即便增加司法负担也在所不惜，法院可以承认法院选择协议有效并受理案件；如果认为这将增加案件，导致司法负担过重，就只能牺牲当事人的自由合意而拒绝管辖。许多国家如今纷纷采取前一种选择，放弃实际联系的要求，将当事人的意思自治置于司法负担之前。以英国为例，英国法院在海商、海事、保险、金融等领域享有司法美誉，当事人常常选择其为管辖法院，即便其与案件毫无关联。英国法院虽可以“不方便法院”为由拒绝管辖，但实践中却绝少发生，使英国成了乐意接受当事人选择、不担心增加司法负担的典型国家。(27)英国表面上为此付出了有限司法资源的代价，但“塞翁失马，焉知非福”，通过吸纳各类国际商事案件，英国法院维护了自己在国际商事领域的良好声誉，进而吸引更多外国当事人来英国解决争议，确立了自己在国际商事争议解决中的领先地位。同时，英国的海商法等普通法，也通过数量众多的个案发展成为国际公认的领先、完善的法律部门。(28)
与英国等国相反，也有许多国家拒绝管辖与己无关的案件，不愿意无谓地增加本国法院的司法负担。为此，这些国家通常赋予其法院自由裁量权，在个案中衡量是否管辖。美国是因法院案件积压而不愿接受外国当事人选择的典型国家。纽约州作为国际商业中心，本应鼓励当事人选择纽约法院，但由于案件太多，纽约州立法限制当事人选择该州法院，要求争议与纽约州存在联系——合同准据法为纽约州法且争议金额超过一百万美元，否则法院很可能以“不方便法院”为由拒绝管辖。(29)2005年《海牙法院选择协议公约》规定，在当事人排他选择一国法院时，该国法院必须管辖，但该国在加入公约时可以发表声明，该国法院在与当事人及争议毫无联系时，可以拒绝管辖，从而避免浪费本国司法资源。(30)可见，一国即使不愿意接受当事人选择而审理与己无实际联系的案件，也很少机械地在法律中规定“实际联系”要求，反而通常允许当事人选择任何国家的法院，即使被选择法院与案件无实际联系，法院选择协议仍然有效，但如果当事人选择与案件无实际联系的自己国家的法院，那么立法可以赋予法院拒绝管辖的自由裁量权。
如果一国法院仅仅因为与案件有关联，就不允许当事人排他地选择外国法院，未免过于狭隘。任何国家，在其商人从事对外商业活动时，都无法再坚持所有与己有实际联系的案件必须在自己的法院解决，否则，正如美国的伯格法官在“扎伯塔案”中所说的，就会“阻遏一国工商业对外扩张”。管辖权制度的一般原理也不支持这种狭隘的观念。各国在涉外民事诉讼领域通常享有平行管辖权，一国法院依法享有管辖权时，并不排除其他国家法院同时享有管辖权。例如，在一国法院依据被告住所地而享有管辖权时，不能阻止当事人在合同履行地所在的外国法院进行诉讼。当事人既然可以通过诉讼行为选择外国法院，自然也可以通过协议选择外国法院。当然，如果一国法院对案件享有专属管辖权，如对位于本国境内的不动产权属争议，就不应当允许当事人选择外国法院。此时，当事人选择无效的真正原因，不在于案件与该国有“实际联系”，而在于案件与该国有“最密切和最重要的联系”，以至于属于该国专属管辖。
因此，“实际联系”对于保护私人利益的立法目的难以成立，同时在专属管辖的领域之外，对于保护公共利益的立法目的也多此一举。我国《民事诉讼法》可以删除“实际联系”要求，以尊重合同自由原则。如果当事人选择与案件无实际联系的外国法院而排除了我国法院，只要案件不属于我国法院专属管辖，就可以执行法院选择协议；如果当事人选择与案件无实际联系的我国法院，立法可以赋予我国法院以自由裁量权。作为一个成长中的大国，目前尚无过多的与我国无实际联系的案件涌入我国法院，因而为了我国法制的发展和美誉，为了中国在东亚乃至全球的国际民商事争议解决方面扮演更积极的角色，只要当事人协议选择我国法院管辖，法院也不妨受理任何与我国没有实际联系的案件。
四、法院选择协议的准据法
各国虽普遍承认法院选择协议，但生效要件常有不同，那么法院选择协议应受哪国法律支配？如果将法院选择协议的合同性质贯彻到底，那么法院选择协议将适用整体合同的准据法，首先取决于当事人的意思自治；如果认为法律适用应取决于其中的程序因素，那么依据程序问题适用法院地法的一般原则，就应适用法院地法。因此，对于法院选择协议的准据法问题，其实是意思自治与法院地法这两大系属的竞争问题。各国国内法对此鲜有明确规定，国际条约也暧昧不明。《海牙法院选择协议公约》规定适用被选法院国的法律，既没有简单适用法院地法，也没有直接肯
定意思自治。(31)2003年欧盟在研究将罗马公约“现代化”为条例时，曾考虑将公约的适用范围扩及法院选择协议，肯定协议选择法院的合同性质，但终因存在反对意见而作罢。(32)
法院选择协议与一般合同无异，同样区分形式要件与实质要件。形式要件是当事人内心同意订立法院选择协议的外在证明，目的在于保证当事人合意的真实存在。我国法律明确规定，法院选择协议应当具备书面形式，(33)但美国法、欧盟法和海牙公约都不再局限于此，口头形式或交易惯例等非书面形式也被广泛认可。(34)实质要件在于保证当事人形成有效的合意，即使当事人达成了选择法院合意，也可能因为缺乏行为能力、错误、欺诈、胁迫等而无效。法院选择协议所面临的解释问题，一般归入实质要件方面，主要是两个：一是协议的范围，是仅限于合同争议，还是包括由合同关系引发的侵权争议？二是排他性问题，在当事人没有明确约定时，管辖法院的选择是否具有排他性？还有一些国家为法院选择协议设立了特殊的生效要件，常见有三类：一是实际联系要求；二是不得违反专属管辖、级别管辖和事务管辖(subject matter jurisdiction)；三是保护弱方当事人的特殊公共政策，如禁止保险合同、消费合同和雇佣合同的当事人在争议发生之前订立法院选择协议。
一国为法院选择协议设立的特殊生效要件，至少在该国立法者看来，均为体现公共政策的规定，具有强制和直接适用的性质，无论何时都支配着法院选择协议的效力，不得由当事人通过意思自治加以减损。法院选择协议的其他形式要件与实质要件，并不直接涉及一国的公共政策，按理应适用一般合同的法律适用原则，首先尊重当事人的意思自治。但是，许多国家都依据法院地法判定法院选择协议的效力。例如，美国法院虽已普遍承认法院选择协议的合同性质，但在法律适用问题上仍然囿于传统，视之为程序问题，从不作法律选择分析，而是直接适用法院地法，即使合同中订有法律选择条款亦然。(35)德国法院在1960年代之前也认为当事人选择法院的行为不是私法上的行为，而是“程序行为”，因而适用法院地法，不论整体合同的准据法是否为德国法，也不论德国法院是协议所选择的法院还是协议所排斥的法院。(36)
无论如何，法院选择协议已被普遍认为从程序性质转向了合同性质，这就为法院选择协议适用整体合同的准据法铺平了道路，尽管还有如此多的国家在法律适用环节固守保守观念而适用法院地法。德国法院典型地实现了这一转变。1968年，德国最高法院推翻了旧说，转而认为，法院选择条款是众多合同条款之一，是实体合同条款，而非程序行为，虽然其效果是程序性的，但其有效与否则是实体性的，因此，其准据法就是整体合同的准据法。(37)协议的合同性质倾向于适用意思自治，而非法院地法。
另外，从法律功能主义的角度进行分析，关于法院选择协议的准据法，适用意思自治原则要优越于适用法院地法规则。适用法院地法的优点是简单、明确，避免查明和适用外国法，减轻了司法任务。然而，适用法院地法的缺陷也十分明显。首先，适用法院地法造成了合同法律适用的分割，因为法院选择条款单独适用法院地法，而其他合同条款却依据合同法律适用原则适用合同准据法，这两个法律常常是不同的。其次，也是更为重要的，适用法院地法还使得当事人在合同订立阶段无法预见法院选择条款的准据法，因为除了双方协议选择的法院之外，原告一般还有数个法院可去起诉，潜在的协议准据法随之也无法事先确定。这将导致当事人易于争先起诉和挑选法院，选择自己事先知道将执行或不执行协议的国家法院起诉，从而鼓励当事人争讼而非协商解决争议。如果法院选择协议的效力由法院地法决定，就意味着当事人选择法院是否有效的问题，听凭当事人向何国法院起诉的偶然性。当事人享有选择法院的自由，但自由的结果却悬诸偶然，自由本身也成为偶然了。最后，如果法院选择协议依据当事人选择的合同准据法有效，而依据法院地法却无效，那么判定协议无效将不符合当事人的合理期望。
因此，适用法院地法无助于有关法院选择协议的立法目的的实现，甚至会构成实现该立法目的的障碍。法院选择协议不应适用法院地法，更合理的是适用当事人意思自治，即适用当事人所选择的法律。在国际商事合同中，当事人通常会订立法律选择条款，为整体合同指定准据法，而为合同中的法院选择条款单独指定的情形则十分罕见。将当事人为整体合同选择的法律适用于法院选择条款，不存在任何法律解释上的困难。典型的法律选择条款，例如，“本合同产生的或与本合同相关的所有争议，都适用A国法律”，据此，合同中的法院选择条款适用A国法律是顺理成章的。在许多国际商事合同中，当事人都会同时订入法律选择条款和法院选择条款，法院选择条款适用意思自治的法律，既尊重了合同自由，也可以避免分割合同，确保同一个法律适用于合同的不同条款。
法院选择协议应与整体合同保持一致，首先适用当事人意思自治的法律，这一观点虽尚未成为主流观点，但可以反过来说，法院选择协议适用法院地法的观点是保守时代的产物，未来将被更多的国家所抛弃，《海牙法院选择公约》放弃适用法院地法就具有象征意义。法院选择协议的法律适用的进化之路，将和一般合同法律适用的进化之路表现出相似的轨迹，即意思自治逐渐获得承认，只受外部公共政策和直接适用规则的限制。因此，法院选择协议的法律适用问题，可以融入涉外合同法律适用的法律框架中去。
五、结语
国际民事诉讼与国际商事仲裁，如同一机之两翼，平衡发展才能促进国际民商事争议解决方式的多元发展，任何一翼的折损都会减少当事人的自由选项。自由的国际贸易归根结底需要自由的国际商事争议解决机制来保障，因而无论是国际商事仲裁还是国际民事诉讼，都应该强化当事人意思自治的空间。在过去一百多年中，各国司法对国际商事仲裁的干预和监督渐趋减弱，国际商事仲裁的自由本质日渐加强，但相形之下，国际民事诉讼的法律框架在过去一百年中却无实质突破，其中最能彰显当事人自由程度的协议管辖至今仍给当事人施加着过多的限制。两翼发展不平衡，当事人选择管辖法院的意愿受到遏制，许多时候不得不改变初衷而选择仲裁方式。
现在是立法者强调法院选择协议的合同因素而非程序因素、更加尊重当事人的
合同自由而非对其严加监督的时候了。无论学界的理论动向，还是各国司法实践的发展，都表明钟摆正逐步从限制的一端摆向自由的另一端。法院选择协议是国际商事合同实践的组成部分，在这个领域，正如卡多佐法官所见，习惯具有其巨大的创造力：“生活塑造了行为的模子，而后者在某一天又会变得如同法律那样固定起来。法律维护的就是这些从生活中获得其形式和形状的模子。”(38)因此，只要当事人在国际商业实践中反复采用法院选择协议，任何国家的法律就只能迎合法院选择协议所表达的自由，而终究不能徒劳地过多限制它。
注释：
①欧盟在2000年通过布鲁塞尔条例I，条例的内容与1968年《关于民商事案件管辖权及判决承认与执行的布鲁塞尔公约》大致相同。关于法院选择协议，分别规定于条例第23条和公约第17条。
②See M/S Bremen and Unterweser Reederei v. Zapata Off-Shore Co., 407U. S. 1(1972)关于本案及之前相关判例的评论，参见Kurt H. Nadelmann, "Choice-of-Court Clauses in the United States: The Road to Zapata", 21AJ. CL 124(1973).
③参见1991年《民事诉讼法》第244条；2007年《民事诉讼法》对此只字未改。
④See Andreas F. Lowenfeld, International Litigation and the Quest for Reasonableness, Clarendon Press, 208-209.
⑤公约目前仍然因为仅有墨西哥一国批准而尚未生效，参见海牙国际私法会议官方网站http://www.hcch.net/index-en.php?act =conventions.status&cid=98,2011年7月4日访问。
⑥Cited in Jason Webb Yackee, "Choice of Law Considerations in the Validity & Enforcement of International Form Selection Agreements: Whose Law Applies?" 9UCLA J. Int'lL. &For. Aff. 43(2004),note⑦.
⑦参见《山东聚丰网络有限公司与韩国MGAME公司、天津风云网络技术有限公司网络游戏代理及许可合同纠纷管辖权异议案》，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2010年第3期。
⑧See R. H. Graveson, "The Ninth Hague Conference of Private International Law", 10 I. C. L. Q. 18, 28(1961).
⑨See Peter Nygh, Autonomy in International Contracts, Clarendon Press, 1999, p. 15.
⑩See 6 Gray 174, 72 Mass. 174, 1856 WL 3852(Mass.).
(11)Arthur Lenhoff, "The Parties' Choice of A Forum: 'Prorogation Agreements'", 15 Rutgers Law Review(1961), p.414, pp. 430-432.
(12)See Friedrich Juenger, "Judicial Jurisdiction in the United States and in the European Communities: A Comparison", 82 Michigan Law Re view(1984), pp. 1195-1197.
(13)参见注(11)，第440页。
(14)参见[法]让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》，罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第422-428页。
(15)《法国民法典》第14条规定：“外国人，即使不居住在法国，为履行其在法国与法国人缔结的债务，得受传唤至法国法院；为履行其在外国对法国人缔结的债务，亦得被诉于法国法院。”第15条规定：“法国人，得因其在外国缔结的债务，被诉于法国法院，即使是与外国人缔结的债务，亦同。”参见《法国民法典》，罗结珍译，法律出版社2005年版，第59、63页。
(16)参见[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第165页。
(17)参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第81-82页。
(18)同注(17)，第82页。
(19)See 407 U. S.11(1972).
(20)关于民事诉讼目的的讨论，参见[英]J. A.乔罗威茨：《民事诉讼程序研究》，吴泽勇译，中国政法大学出版社2008年版，第57-58、61页。
(21)参见注⑦，第34-35页。本案中，中国公司与韩国公司在合同中约定，合同争议适用中国法律并由新加坡法院管辖。
(22)关于英、美、法、德四国的相关规定，分别参见Lawrence Collins, Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws(14th ed.), Sweet & Maxwell, 2006, p. 513; note②;Avril D. Haines, Choice of Court Agreements in International Litigation: Their Use and Legal Problems to Which They Give Rise in the Context of the Interim Text, Prel. Doc. No. 18 of Feb. 2002, para. 1, footnote 5; note(11), pp. 455-465.
(23)参见《海牙法院选择协议公约》第3条及《布鲁塞尔条例I》第23条。
(24)参见宋晓：《当代国际私法的实体取向》，武汉大学出版社2004年版，第66页。该书从合同准据法角度对意思自治原则的合理性基础的分析，也适用于本文讨论的问题。
(25)参见注⑨，第60页。
(26)Niboyet, Traité de Droit International Privé Franais no. 1720(I),at 272(1949)，转引自前引(11)，第477页。
(27)See J. J. Fawcett, "General Report" in Declining Jurisdiction, Clarendon Press, 1995, p. 57.
(28)当事人在选择英国法院时，通常会同时选择英国法作为合同准据法，即便当事人未选择合同准据法，英国法院也会认为，当事人选择英国法院即默示地选择英国法为合同准据法。
(29)参见注⑨，第16页。
(30)See Peter Nygh & Fausto Pocar, "The Report on the Preliminary Draft Convention on Jurisdiction and Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters", Preliminary Document No. 11 of August 2000, para. 229.
(31)参见该公约第5条第1款及公约的官方报告，Trevor Hartley & Masato Dogauchi, Explanatory Report on the Convention of 30. June 2005 on Choice of Courts Agreements, Prel. Doc. No. 26 of December 2004, para. 126.
(32)2008年罗马条例I的适用范围也确实排除了选择法院协议，见罗马条例I的Art 1.2.e。
(33)我国《民事诉讼法》第242条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。”
(34)美国法的形式要求，参见注⑥；欧盟法的形式要求，见《布鲁塞尔条例I》第23条。
(35)参见注⑥，第67页。
(36)参见注(11)，第429-430页。
(37)See Otto Kahn-Freund, Jurisdiction Agreements: Some Reflections, 26I. C. L. Q. 825, 830-831(1977).
(38)[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2007年版，第38页。
