风险社会理论自20世纪末提出以来，日益成为社会学界研究的宠儿。时下跨学科研究成为理论研究的一时之风，风险社会理论也迅速进入刑法学者关注的视野，成为近来颇受关注的话题。风险社会为理解和把握现代刑法提供了全新的观察视角，也为反思传统刑法提供了重要的理论工具[1]。在风险社会刑法理论的大背景下，刑事立法呈现出了“刑罚积极主义”的倾向，入罪化、处罚的早期化、法益概念的抽象化等特征也日益显现。在风险社会里，充分考虑法律的预防性观点是必然的，然而无条件地依据刑法控制和管理危险的思想却又是很危险的，有以国家和公共安全之名行侵犯人权之实的隐忧。因而，有必要对风险社会下刑法的提前保护机制进行深入的探寻，明确其基本内涵、理论根据和归责逻辑。
一、风险社会下刑法提前保护的必要性
伴随着日新月异的新科技革命和全球化的迅速扩张，风险正日益成为现代社会的主要特征。较之传统风险，风险社会中的风险具有下述特征：风险的难以感知性、风险的难以计算性、风险的延展性、风险和危害结果之间因果联系的难以把握性[2]。当代风险所具有的难以感知性和巨大的破坏性，决定了危险一旦发生，势必给社会造成难以弥补的损害。传统的罪责刑法观认为只有在应受处罚的行为对法益造成损害结果时作出反应才是适当的，这显然是一种事后应对，无法满足风险社会人们对安全价值的需要。在面对风险社会下法益保护的需求时，传统刑法的反应速度、反应方式以及对公众的保护程度都显得苍白无力。社会需求作为法律的最为重要的形塑性力量之一，必然会催生法律的变迁。诚如美国著名大法官卡多佐所言：“如果社会效用的需求足够紧迫，如果现行规则的运行足以产生困境或不便，社会效用迟早会吹起胜利的号角。”[3]公众对秩序和安全的需求必然会促使作为社会秩序的最有力的守护者的刑法作出恰当的回应，刑法自身所固有的强制性和工具性使其天然地成为满足这一需求的理想选择。面对风险社会对人类社会提出的挑战，刑法作为社会安全与秩序的最后一道屏障，必须充分发挥其秩序维持机能，保障和促进社会公共安全，控制风险与防御危害成为刑法所担负的重要使命之一。
二、刑法提前保护机制的基本内涵
考察风险社会下刑法①的外在特征和运作逻辑，笔者认为，风险社会下刑法的保护机制可以从以下几个方面加以解读。
(一)保护对象：抽象的社会法益
刑法上的法益是指由刑法所保护的人的生活利益。[4]保护法益是刑法的终极目标，法益概念具有规制犯罪成立范围的机能，刑法不会无缘无故处罚那些没有法益侵害的行为。行为是否侵犯了值得由刑法来保护的生活利益是确定处罚范围的前提。
早期，刑法的保护法益往往限定于和个人有关的、具体的、现实的利益，能够具体地加以认识和感知，属于一种具体化、物质化和个人化的范畴。即便是国家法益和社会法益，也往往能够归结到保护个人利益的必要手段之上。而在人类社会步入风险社会之后，刑事立法关注的重点已经转向与个人法益密切相关的公共安全、环境、社会秩序、信用等抽象的、观念的法益。风险社会的生成导致法益产生了两个重大的变化：一是法益由具体法益转向抽象法益。除了传统的生命、身体、财产、自由等法益之外，信用、安全、环境、秩序等也逐渐被纳入刑法的保护范围，并且种类有不断增加的趋势；二是由个人法益转向社会法益。在早期，刑法的保护法益往往限定于个人的生命、身体、自由、财产、名誉等个人法益，而现今法益逐渐向超个人法益的社会法益扩展。这种法益抽象化、社会化的演变趋势必将对刑法的介入方式、介入程度产生深远的影响，刑法对法益的提前保护成为愈来愈普遍的现象。法益的提前保护主要是借助危险犯来实现的，危险犯包括具体危险犯和抽象危险犯，其中抽象危险犯是保护社会法益的工具。但是，现今刑事立法上刑法不断提前介入的倾向致使很多新增罪名的法益保护内容并不明确，甚至变得抽象、模糊。对此，有观点提出了批评，认为把对社会法益的抽象危险也视为法益侵害，会使法益概念抽象化、精神化，这样的法益侵害说，只不过是社会伦理规范违反说换了一个说法而已[5]。上述对法益论的质疑构成了对法益论的有力挑战。
对于法益侵害说面临的挑战，主张法益侵害说的学者通过对法益论不断进行完善和发展，使其能够有效应对时代的变迁。我国有学者主张通过明确判断某种利益能否成为刑法上的法益的基本条件来维持其规制犯罪成立范围的机能，即只有具备经验意义上的现实性和与个人利益的相关性这两大基本元素，才可能成为刑法的保护法益。笔者赞同这种看法，并认为刑事立法在向利益的普遍保护和提前保护扩张的时候，必须符合三个条件：一是行为对该利益造成的危险是经验上可以证明的；二是该利益与个人利益存在关联性；三是对该利益的保护必须符合民主主义的要求，即符合社会公众的期待。坚持这一标准，可以维持法益对刑事立法的限制机能。此外，抽象危险犯以及模糊的、空泛的超个人法益的大量出现并不能表明法益概念已经由负面的批评的角色转变为正面的入罪化的角色，尽管法益的范围事实上在不断扩张，但那是基于社会情势发展的需要，只要坚持法益的基本判断元素，仍然可以发挥法益所具有的使刑罚处罚范围合理性和明确性的机能。
(二)保护方式：对危险的禁止
传统刑法所建立的是一个以实害犯为中心的刑法体系，实害犯是刑事处罚的核心对象，刑法介入的前提是行为人的行为已经造成了客观的法益实害。而在风险社会中，安全刑法所关注的重点在于行为人所制造的风险，而且通过对这种风险的刑法禁止来降低和避免这种风险的实现，从而保证生活共同体的安全。风险社会刑法的提前保护机制试图通过对危险的禁止来实现安全，刑法不再以实害的出现作为惩罚的必要条件，惩罚被延伸到行为方式上，奠基于行为的危险性之上，只要一行为具有威胁法益的高度危险性，且这种危险性超出了社会公众的容忍范围，成为不被容许的危险，刑法就应当在该危险演变成现实性之前提前介入，对可能受到侵害的法益进行提前保护。行为对法益的危险性构成了刑法提前介入以保护法益的根据。德国学者Herzog对风险社会的刑法特征作了准确的描述：“危险刑法不再耐心等待社会损害结果的出现，而是着重在行为的非价判断上，以制裁手段恫吓
、震慑带有社会风险的行为。”[7]
因而，安全刑法在规范上体现为立法者将刑法的防卫线向前推置，实施刑罚的前置化(Vorlagerung der Strafe)或者法益保护的早期化，即依照刑罚规定所保护的法益，而将该当法益侵害结果发生之前的危险行为或者实行着手以前的预备行为等侵害前阶段的行为作为一种独立犯罪予以处罚的倾向。在此，刑法并非以对法益侵害之事后处理为基调，而是以预防法益侵害为主要目的。从犯罪类型上来说，安全刑法的重心应当以危险犯为主。考察各国的立法，风险社会刑法的提前保护机制在立法技术上主要表现为增设危险犯的规定、将某些预备、未遂性质的行为规定为独立的犯罪构成类型、增设持有型犯罪、客观的处罚条件的运用等。其中，危险犯作为前置化立法的代表，正日益成为重要的犯罪形式，这种犯罪类型大量地出现在涉及交通、食品、环境卫生等公害性犯罪之中。无论是具体危险犯还是抽象危险犯，都是通过对危险的禁止而非实害结果的禁止来实现法益保护目的的，具体而言，具体危险犯是通过对危险状态的禁止、抽象危险犯是通过对危险行为的禁止来实现的。
(三)保护目的：刑罚的一般预防
随着刑法防卫线的前移，刑法的角色也发生了转变，刑法不再仅仅为了报应而进行惩罚，而是通过对人的危险性行为进行威慑，切断危险通往结果之路，既达到保护法益的目的，又借以实现强化人们的规范意识的目的。这里体现积极的一般预防的思想在风险刑法中的运用。在此，刑罚的传统目标——报应、特殊预防和威慑——在危险领域里都退居次要地位了，而主张借用规范适用的固化为建构法的信赖树立一面旗帜的积极的一般预防成为流行的学说。[8]
现代刑法的重要特征指向预防。在刑法理论当中，有三种预防模式：一是特殊预防，即对那些特定的犯罪分子予以预防，使其不再具有危险的可能。二是消极一般预防，即对那些潜在的犯罪分子适用的预防，以阻止犯罪行为的实施。三是积极一般预防，这种预防模式通常针对一般民众，运用将要适用的刑罚去警告人们，不要去实施那些不受赞赏的犯罪行为。在风险社会当中，积极的一般预防模式是一个比较适合的预防刑法模式。因为，这种预防模式通过向公众展示犯罪是不受赞赏的，来增强公众的规范意识。要实现刑法的法益保护目的，首先要充分发挥刑罚的一般预防作用，刑法的风险控制机能的实现有赖于积极的一般预防在刑事立法上得到充分的体现。积极的一般预防的构想是，犯罪是犯罪人从违反规范的意思到破坏规范的过程，而刑事制裁则在于对于破坏规范的否定，进而确立法规范的不可破坏性。它的逻辑出发点是：法规范是人们行为的指导准则，是必须被遵守的。刑罚由对犯罪人的单纯的威吓手段变为一种维护法规范的手段，通过刑罚的威吓作用，尊重规范的目的就达到了，规范的完整性也得到维持。关于刑罚的目的，积极的一般预防思想认为是“法秩序的防卫”，即在对犯罪人施以再社会化与合规范人格化的过程中，达到“规范内化”的目标。[9]
三、刑法提前保护机制的运作模式
(一)运作的技术：危险判断
危险的判断不仅是刑事司法上的判断问题，而且在立法论上也有探讨的必要。对于危险是否存在的判断关涉立法者处罚危险的根据，因而是建构刑法提前保护的理论基础。立法上将某些预备、未遂性质的行为规定为独立的犯罪构成类型、规定持有型犯罪以及客观处罚条件都不离不开危险的判断问题。同时，危险的判断问题也与未遂犯、不能犯、行为着手等问题有着密切的联系。如何判断危险的有无，涉及刑法理论的根基，在世界范围内尚未得到妥善解决。本文囿于篇幅和危险判断问题的复杂性、艰深性，对上述问题不作探讨，在此仅对危险犯②中危险的判断问题略述己见。
危险判断即如何通过一套程序和规则去确定危险的存在与否。从其性质上说，危险判断乃是站在社会一般人的立场去判断法益侵害的可能性程度，因而危险的判断是一种事实判断和规范判断的结合体。在危险犯的场合，危险就是危险犯可罚性的唯一根据，因而明确具体危险和抽象危险的判断问题对于危险犯的规定和司法适用都具有重要的意义。
1.具体危险的判断。所谓具体危险，是指行为人所实施之行为，已经对法益造成了一定的危险状态，即行为造成了现实存在的危险。在具体危险犯的场合，危险是犯罪的构成要件之一，属于法官需要根据案件事实情况加以规范判断和认定的内容。该危险必须达到了具有发生侵害法益的实害结果的现实可能性的程度，对于这一危险，不允许进行任何程度的假定或抽象。
具体危险的判断主要涉及几个因素：其一为判断的时点，其二为判断的主体，其三为判断的内容。关于判断的时点，存在事前判断(即以行为时作为判断时点)和事后判断(以裁判时作为判断时点)的争议。传统观点认为，若依事后判断，所预期的结果已然发生，或不发生时，即已获得该事情之完整的存在论和法则论上的知识，从而事后观察，仅存有必然性判断或不可能性判断，而不能为可能性或危险之判断。因此，可能性判断或危险判断，当然应基于事前之观察，而为事前之判断。这里的“对法益之危险发生”即针对具体危险犯而言的，法益进入危险状况的作用领域则表明危险结果的发生，这当然属于一种事后判断。关于判断的主体，存在着行为人说、社会一般人说、科学的因果法则等不同见解。对此应当采取社会一般人的标准来加以判断，因为法律本质是民意的
一种表达，风险存在与否的判断也应当根据一般人的认识来进行。至于风险判断的内容则存在是以行为人认识到的事实、以一般人认识到的事实以及行为人所特别认识到的事实还是以客观的观察者所能认识到的客观存在的全部事实作为判断基础的分歧。危险判断应当追求一种客观化判断，秉持此立场，应当根据事后所查明的全部客观事实作为判断基础。无论是一般人所认识到的事实，还是行为人所特别认识到的事实，抑或二者均未认识到的事实，都应当加以考虑。
就自然科学危险理论而言，现实上没有发生损害就是没有危险，但法律是一门规范科学，从规范危险论的角度观察，结论未必如此。近年来，德国刑法学界纷纷采用规范性的判断方法来对具体危险加以判断，即以存在论上的危险概念为基础，然后从规范的角度加以评价。德国学者Schünemann认为，所谓危险，是指通过通常活动无法防止实害结果的发生之可能性。若要从侵害没有发生推论出没有危险，这必须取决于隐藏在没有发生损害背后的原因是否是可被信赖的，法益之免受侵害只能求诸于客观上不能预见和把握的因素时，则为人们所不能信赖。[12]而Kindhauser教授则认为要看陷于危险状态中的法益是否落在社会上用以防止法益受侵害的各种制度与设备的规划与安排内，如果已被设定保护，则没有危险[13]。上述规范意义的具体危险的判断，皆是建立在客观危险理论之上，以行为所造成的侵害法益的可能性是否可以加以控制作为具体危险的判断标准。具体言之，在前述事实判断的基础上，需要根据日常生活经验法则，采用事后判断，法益受侵害结果的发生与否是否超出了可控制的范围而必须取决于偶然因素。如果法益侵害结果的不发生取决于偶然因素，则具体危险不能被排除。
2.抽象危险的判断。抽象危险犯的规范特征是，危险不是该犯罪的构成要件，而是该行为可罚的实质违法的根据[14]。抽象危险的概念日益朝着规范化和功能化的方向演进，所导致的结果是抽象危险与具体的危险状态的分离，而仅仅与刑法规范上设定的风险界限相关。抽象危险属于一种类型性危险，是由一种具有高度危险性的行为经由广泛性、经验性之观察，而后由立法加以抽象化、类型化的行为危险。“一般危险性”是抽象危险所不可或缺的特征，它构成了抽象危险犯的处罚根据。借助社会经验观察，我们经常可以发现某类行为之后往往会伴随着某种法益侵害结果，这种行为和法益侵害结果之间的相互关联性可以被类型化。
抽象的危险犯是行为犯，行为犯的应受处罚性，是以符合构成要件行为对特定法益的一般危险性为基础的，因而发生危险本身并不属于构成要件，犯罪的成立并不要求行为对法益的危险达到具体化、现实化的程度。即与具体危险是现实的、实际的危险不同，抽象危险仅仅是一种形式上的、经验法则上行为的危险性。在抽象危险犯的场合，基于抽象危险是立法者基于某一类行为具有高度的侵害法益可能性之危险，经由抽象化、一般化的方式加以规定，因而其判断标准应依据科学的因果法则和经验法则加以判断，而不需要依据具体事实来认定其危险。一般认为，只要直接判断构成要件行为的出现与否即可，该行为一经符合构成要件即表明抽象危险的存在。
不过，根据德国刑法学界主流观点，虽然具备具体的危险不属于抽象危险犯的构成要件，但如果作为构成要件的前提条件的保护客体的危险的发生被绝对排除，就不存在可罚性[15]。因为如果行为并未给法律所保护的法益带来危险时，对之加以处罚将违反罪责原则，纯粹的不服从行为不具有可罚性基础。因而，限制抽象危险犯构成要件的可罚性范围实属必要。提出限制抽象危险犯构成要件的处罚范围这一问题，本质上与如何认识抽象危险犯的处罚根据有关。对此，学界存在着形式说与实质说的对立。形式说的立论重点在于探讨抽象危险犯立法的正当化，即抽象危险犯的规定是否具有正当性理由及合理的基础，实质说则在立法正当化的基础上，尚须加上对于抽象危险犯个案适用中的正当化问题的探寻，即从实质上判断个案中抽象危险的存在性。形式说中代表性的学说主要有纯粹的不服从说、一般性危险说、推定说或者拟制说，至于实质说，观点更加纷繁杂陈，如允许反证之推定说、具体危险前阶段说、注意义务违反说、实质危险性说、观念的法益减损说、安全性减损说等③。上述限制抽象危险犯可罚性范围的各种理论从不同侧面试图在经事后判断完全无法益侵害危险的场合否定抽象危险犯的成立。
笔者认为，在抽象危险犯的场合，立法者处罚的并非是具体的危险，而是行为人透过其行为所显现出来的抽象的危险性，这种危险性是一种类型化的危险，是通过大量类似的行为组群的性质所体现出来的危险性，而非个案中单个行为所体现出来的危险属性。确切地说，抽象危险犯禁止的并非单个具体的危险行为，而是某种类型的通常会导致法益侵害的行为，具有该种行为特性而事实上不存在危险的行为也包括在内。抽象危险犯最常招受的质疑是当抽象危险犯的构成要件该当时，但该行为事实上没有给法律所保护的法益带来危险时，若加以处罚将会违反罪责原则。事实上，这种质疑忽略了抽象危险犯本身处罚的就是行为的危险性本身，如果需要对危险加以个案中的具体判断，就脱离了抽象危险犯的本质，而具有了具体危险犯的某些特征。正是基于这个原因，德国学者Schroder提出了“抽象的一具体的危险犯”(abstrakt-konkrete Gefahtdungsdelikte)的概念，认为只需要根据行为当时的部分情况判断有无危险的犯罪，就是抽象一具体的危险犯[16]。日本学者山口厚更是提出了“危险犯的四分说”，即狭义的具体危险犯、准具体危险犯、准抽象危险犯、狭义的抽象危险犯。[17]这些提法反映了在纯粹的抽象危险犯和具体危险犯之间，尚存在一些非典型的危险犯形态。笔者在主张贯彻狭义的抽象危险犯和具体危险犯的同时，认为在立法层面上，可以根据刑事政策的考量，设置不同的危险犯构成类型，以满足风险控制和合理划定处罚范围的需要。进而，在司法实务上，亦必须相应地注重类型化的问题，考量不同危险犯规定的特殊性，参照立法目的和保护法益，以确定不同法条中的危险判断属于具体判断还是抽象判断。以我国刑法分则的规定为例，我们也可以从中发现一些“抽象与具体危险要素相结合”的立法例。刑法第144条
规定了生产、销售有毒、有害食品罪，从条文规定来看，本罪的成立不需要发生任何实害结果，也不需要有发生结果的具体危险，但不同于典型的抽象危险犯的是，“有毒、有害的非食品原料”仍然需要司法机关在个案中加以具体认定和判断，只不过这种认定只需要依据一般的社会经验法则加以判断即可。显然，本罪可谓抽象危险犯与具体危险犯的中间类型。
(二)运作的规则：利益与风险的价值衡量
风险刑法将预防危害或危害最小化作为刑法的目的，其归责结构在于行为人无须实现法益损害结果，也无须将自己的行为与损害结果建立起因果关系，只要行为人的风险决定违反风险刑法规范，即应承担刑法上的责任效果。风险刑法的产生导致了罪责的客观化和功能化，罪责原则也从强调行为人意志选择自由为惩罚正当性根据悄然转向以客观评价行为人控制风险的能力运用与否作为惩罚正当性的根据。
在此，有必要提及容许风险(erlaubtes Risiko)的概念。容许风险指的是对于伴随着社会生活上不可避免地存在法益侵害危险的行为，基于其对社会的有用性，即使发生法益侵害结果，也在一定范围内予以允许。简单说，容许风险就是理性冒险的意思，我们为了追求一个更高度的生活利益而接受某些行为的附带风险。[18]现实生活中有大量的容许风险的例子，比较常见的如汽车、飞机等交通工具的运用、核能的开发和利用、体育竞技行为、医疗实验及医疗行为等等。当某一个利益侵害的冒险是具体保全另外一个更大的利益的有实效以及必要的手段的时候，那么我们就应该允许如此的冒险行为。因而，容许风险本质上是利益衡量的产物。利益衡量所蕴含的法律价值观，即优越利益保护原则，且须具有实质优越性之利益，于利益冲突时方具有保护之必要性。[19]风险的容许与否有两条判断的主轴，其一是利益大小的问题，其二是风险大小的问题。其中风险大小并非风险的绝对值的大小，而是由风险发生的概率大小和风险的绝对值大小所共同决定的，即衡量风险大小的指标有二：一是风险发生实害结果的概率，二是风险发生实害结果的大小，二者在决定风险的程度大小时呈现一种反向相关的关系，如果风险发生的实害结果越大，对风险概率的要求就相对较低，实害结果越小，对风险概率的要求相对较高。一般情况下，行为所获取的相对利益越大，越允许冒一定的风险，相对利益越小，越不容许冒险；风险越大，越不容许冒险，风险越小，越容许冒险。但需要指出的是，上述利益判断与风险判断需要合并考察，以决定某一行为决定是否符合利益与风险的比例关系，进而判断是否有必要动用刑罚对此风险加以规制以及规制范围的大小。由此可见，容许风险的概念虽非为风险刑法提出，却可以被风险刑法善用为理论基础。区分不受刑罚威胁的和受到刑罚威胁的举止行为的标准，正是由容许风险的标准设立的。[20]客观归责理论的创立者罗克辛认为，构成要件行为是开启归责的关键，不是任何风险行为都是立法者在构成要件中所禁止的行为，只有为“法所不容许的风险”行为或曰“法律上重要的风险”(rechtlich relevantes Risiko)行为才能成为立法者在构成要件中所预想的行为类型。因此，行为的客观可归责性即在于“制造不为法所容许的风险”。[21]客观归责理论借由制造法所不容许的风险来诠释行为不法的实质内涵，为解释危险犯构成要件类型提供了依据。理性的行为人经由自由的意志选择，实施了制造法所不允许的风险的行为，即构成了危险犯的不法。法所不容许的风险提供的归责逻辑是在预设行为人意志自由的前提下，注重发挥刑法的风险预防功能，进行社会风险分配。
值得注意的是，行为的行政违法性作为判断行为是否逾越容许风险界限的重要依据。对于现代科技或工业所形成的风险的容许限度问题，现代刑事立法上大多会有行政上的管制措施，而涉及刑事责任的认定则采取行政法从属性原则(Verwaltungsrechts-Akzessoritat)。亦即以行政违法作为限制刑事责任的机制。[22]比如《道路交通安全法》、《药品管理法》、《环境保护法》等都确立了一系列对特定行为的禁止性规范，行为人理当遵守这些行为规范，一旦违反就很可能危害到公共利益。无论是在刑事立法层面上危险犯的设定还是司法适用中危险的判断，行政违法性均可以作为判断容许风险的具体规则之一。当然，行为行政违法并不代表行为绝对逾越了容许风险的限度。毋宁说，行政违法是判断容许风险的重要依据，但并非绝对亦非唯一的标准。构成行政违法的行为，未必就逾越了刑法上容许风险的限度。容许风险的判断仍需就个案的具体情况作实质判断。比如驾车超速问题，超过交通标识所限定的时速，当然违反了交通规则，但是否逾越了容许风险，仍需结合个案中的情况作实质判断，比如在视野、路况、车况、驾驶员状况、车距都良好的情况下，在高速公路上超过限速10公里就很难说是刑法上所不容许的风险。
注释：
①对风险社会的刑法国外有学者将其概括为安全刑法(Sicherheistrafrecht)，也有学者将其概括为危险刑法(Gefahrdungsstrafrecht)或风险刑法(Risikostrafrecht)。从严格意义上讲，风险与危险两个语词之间存在差异，不能将二者等同，但由于许多学者在论述时并未加以详细区分，因而本文中对这三个术语不加区分的使用。
②有学者认为危险犯从表现形式上可以分为三类：具体危险犯、抽象危险犯和广义的未遂犯即危险的未遂犯，参见李海东：《刑法原理入门(犯罪论基础)》，法律出版社1998年版，第133页。本文在此所指危险犯是狭义的危险犯，仅涉及具体危险犯和
