近几年以来，国内对法学方法论的研究呈现出逐步增长之势，一些论文、著作与译作陆续发表或出版①；学术界与实务界也召开了一系列专门讨论法学方法的研讨会。②正基于此，有学者说，法学方法论已成为一种“显学”[1]；更有学者认为，当下是“法治迈向方法的时代”[2]。法学方法论研究的蓬勃兴起固然是好事，但其成效如何，却有待检验。
我们知道，法学方法论的基本功能是为司法审判提供有效指导。如果离开这一定位，著述再丰富、理论再深厚、体系再完善、论证再精致，都可能只是“花架子”，没有太大的意义。从而，我们要问的就是：当下的法学方法论能够有效指导司法实践吗？或者仍然如舒国滢曾说过的情景，“当实践真正需要智力支持的时候，法学却并不在场；面对疑难的个案，几乎所有的人都手足无措。”[3]
本文试图结合中国司法实践中所出现的疑难案件来依次检验当下方法论研究的成果，揭示其困境及原因，并提出一条走出困境的思路：最小损害原则。具体说来，本文前四个部分将依次讨论语义分析、法律解释、法律论证与利益权衡，指出其面临的困境。如果说前三种法学方法由于疏离现实而失去规范性，那么最后一种则是由于过于具体化而缺乏可普遍化的适用模式。这意味着：一方面，法学方法论作为一种规范性理论，必须对现实的司法实践有充分的关注。换句话说，任何一种关于“法官应该如何判决”的讨论，都不能脱离“法官实际上如何判决”太远，否则，就会因为疏离现实而失去规范性。另一方面，如果要从对“法官实际上如何判决”的描述中获得“法官应该如何判决”的有益启示，就必须将其重构成普遍化的适用模式。第五、六两部分即试图从司法实践中总结、重构出最小损害原则，以期解决至少大部分的疑难案件。
一、语义分析
在疑难案件中，争论的焦点经常被归结为相关法律概念的确切含义。例如，在朱建勇故意毁坏财物案③中，核心争议是“侵入他人账户、采取高进低出的手段给他人造成巨额经济损失”的行为是否是《刑法》第275条规定的“故意毁坏财物”的一种方式；而这又取决于我们如何理解“毁坏”与“财物”这些词语的含义。一个容易想到的思路就是：如果能够通过某种语义学方法获得法律概念的本质特征，那么，通过判断具体情形中的行为或事物是否具备这种本质特征，就能够得出正确的答案。这一思路可以被称为“语义分析的思路”。
无论是在实务界，还是在学术界，都有一些人在使用语义分析。尽管它不一定被宣称，甚至不一定被所使用的人明确认识到。例如，朱建勇一案的一审法官即通过界定“毁坏”的本质特征为“使财物的价值降低或丧失”、将“财物”的本质特征界定为“财产权利”来认定朱建勇的行为构成故意毁坏财物[4]。在陈兴良看来，将“财物”的本质特征界定为“财产权利”是妥当的，而将“毁坏”的本质特征界定为“使财物的价值降低或者丧失”则是不妥的，“毁坏”的本质特征应该是“破坏性的行为”，基于此，一审判决是错误的[5]。
可见，如果这个思路可行的话，必须有认识本质特征的妥当方法。那么，随之而来的问题就是，我们如何去认识本质特征？凭什么说“毁坏”的本质特征是“破坏性的行为”，而不是“使财物的价值降低或丧失”？对此，从事语义分析的陈兴良并没有回答。但根据一些刑法学者所发表的有关法学方法论的文章，我们大体可以总结出三种答案。
第一种是词义分析，主要包括语素分析与多义词、同义词分析。比如，对“冒充”一词，王政勋的分析是：“冒充是偏正结构，‘冒’指冒牌、假冒，‘充’指充当，‘冒’是‘充’的行为方式，对‘充’起限制、定性的作用，所以‘冒充’的意义是以假充真，以次充好；而将‘冒充’解释为‘假冒’、‘充当’，则是把该词的构词方式当成了联合型，并认为表示两种不同的意义，这显然违反了词语的本来意义。”。[6]然而，这种要素分析本是用于分析句法结构的，它是否能够用于分析词语？一些语言学者反对这种借用，如刘叔新认为，“句法结构充其量只是复合词的大部分结构格式中有个模糊的投影，绝不应把这比喻性的影子看成实质”[7]。退一步说，即便这种分析方法是可用的，那为什么“冒充”是偏正结构而不是联合结构？对词语结构的确定显然不能离开人们的语言习惯，或者说，不能离开人们对该词语的通常理解。
于是，第二种答案就是人们的常识性理解，或者说通常含义。一些学者尤为强调通常含义的重要性。例如，蒋熙辉即强调，刑法解释的限度应当是“文义射程”，而“文义射程”应该根据一般人的常识性理解来判断[8]。这一回答即假定通常含义是明确的，文义边界也是清晰的。事实上，这些假设并不成立。我们知道，概念的清晰程度总是受制于人们的理解需要，它不必要也不可能是彻底明确的。一定程度的模糊性是交际(在成本约束下)能够实现的前提。这就意味着，在未发生争议之前，概念总是相对明确的，只是在遇上了难以决断的问题时，人们才需要对之进行进一步界定。因此，常识性理解或者通常含义不可能为人们在争议发生时确定语义提供足够的指导。
第三种答案是现代辞书的解释。辞书通常比常识性理解容易确定，也更客观。但问题在于，它能够在多大程度上约束刑法解释？例如，“出售”一词，辞书的解释就是“卖”[9]，陈兴良却认为它也包含“以营利为目的的加工利用行为”[10]。回到“毁坏”一词，辞书对“毁坏”的解释为“损坏、破坏”，并举例以帮助理解，如“不许毁坏古迹”、“不许毁坏他人名誉”[9]609。毁坏古迹与毁坏名誉，有什么共同的行为方式？但陈兴良还是认为，破坏性的行为方式才是毁坏一词的本质特征。
如果上面三种回答事实上都不太可能确定所谓的本质特征，那么我们应该反思的是，
语义分析是否能够真正地解决问题。在笔者看来，求助于语义分析来解决疑难案件，无异于缘木求鱼。其根本原因在于，它忽视了语义是一种“约定”。语义没有一个固定不变的边界，也不可能从某种理据中推导出一个固定的边界。这意味着，对于“毁坏”一词，并没有一个客观的标准来判断它是否涵盖了朱建勇的行为。
语义的约定性包括两个层面上的含义。第一，它是任意的。索绪尔以来的语言学所达成的一个共识是：尽管语言符号与客体之间的对应在一定程度上是有据可循的，但从根本上说，能指与所指之间的关系是任意的[11]。所谓“名无固宜，约之以命，约定俗成谓之宜，异于约则谓之不宜。”(《荀子·正名》)第二，语义的形成与流变，是一个权力实践的产物。某种对词语的理解是否妥当，最终取决于它能否被使用词语的人们所接受。比如，张明楷将“冒充”解释为“假冒和充当”之所以是不妥当的，在根本上是因为它严重偏离了人们的通常理解与常规信念，从而无法被一般的词语使用者所接受。
正由于语义是任意的和流变的，才无法依靠语义分析作为解决疑难案件的妥当方法。说到底，在疑难案件中，是可接受的结果决定了语义，而不是语义决定了可接受的结果。
二、法律解释
法律解释是一门历史悠久的学问。在国内法学界，它也是法学方法论研究中起步最早和最为热门的主题。④一些学者对之推崇备至，如陈金钊将其视为唤醒法治信心与拯救法律确定性的良方[12]。然而，也有一些学者对它所能起到的作用表示怀疑。例如，在桑本谦看来，由于“法律解释元规则的缺位”，人们无法在不同的解释技术之间做出合理的抉择，从而法律解释“很难具有方法论的意义”[13]。这个问题是值得推崇法律解释的学者严肃对待的。如果基于不同的解释技术能够得出不同的结论，而又没有令人信服的方法在不同的解释技术间抉择，那么法律解释学就会陷入卢埃林所说的状况，即法官可以任意选择解释技术来支持任何结果[14]。
对此，法律解释学大致提供了三种可能的解决办法：(1)传统的位阶排序；(2)实质性原则；(3)突出某一种解释技术的优先性。
在《刑法解释方法的位阶与运用》一文中，苏彩霞提出了这样一个排列位阶的准则——“在‘可能的文义’之‘界限点’上，文义要素具有绝对优先性：当目的解释、历史解释与体系解释超出可能的文义时，文义因素具有绝对的排除功能；在‘可能的文义’界限内，目的解释是‘解释方法之冠’。”[15]然而，什么是“可能的文义”？又如何判断某一解释结论是否超出了所谓“可能的文义”？将“毁坏”解释为“使财产价值降低”是否突破了“可能的文义”？正如上文所述，假设变动不居的文义存在一个明确的“界限点”，这本身就是可疑的。位阶排序的根本性困难在于，即便有一种独断的排序方案被大家所接受，在具体案件的审理过程中，究竟应该适用哪一种解释技术仍然是有问题的，人们总是能够找出一些理由来排除那些排序在前但结果并不如意的解释技术。
在传统的位阶排序之外，一些学者试图以一些具体的实质性原则在不同的解释技术与解释结论之间进行抉择。例如，刑法解释中“有利于被告人”的原则，合同法中“格式合同的解释不利于格式条款提供者一方”的原则。这一解决办法存在的问题是，这种实质性原则只有在解释不清时才能适用，但法律规则是否可以解释清楚，本身就可能会有疑问。比如，在许霆案中，赵秉志认为，“当其(许霆)行为是不是盗窃金融机构的问题还存在模糊之处或者暂时‘解释不清’而存疑时，‘有利被告’应当是法院适用刑法时做出的唯一必然选择。”[16]然而，在陈兴良看来(从他“有利于被告人的出罪解释并不违反罪刑法定原则，也不违反形式解释论的宗旨”的表述中可以看出他并不一般地反对该原则[17])，许霆的行为构成盗窃金融机构并不属于“解释不清”的问题，“只要承认自动取款机中的款项是经营机构的经营资金，就难以否认许霆的行为属于盗窃金融机构。”[18]值得注意的是，这一状况并不是中国司法实践中所独有的，在美国的“赛迪马诉伊姆莱克斯公司案”中，“法官们以9∶0的投票结果一致认定语言是明确的，但是又以5∶4的投票结果对它的含义持有不同意见。”[19]
我们知道，对法律规则的理解无法忽视它的旨趣与目的。林立以台湾为例加以说明，“将亲生女儿给予他人收养的父亲，与‘女儿’在民事继承的问题上和其‘女儿’已经形同路人”，“但若是两者之间发生性关系，则在刑法上又是认为其给予别人收养的‘女儿’等同于亲生且自己在家抚养的女儿，并以此关系加以处罚。”[20]考夫曼也认为，“确定生活事实是否对应于规范事实，一直是一种目的论的判断。”[21]在此意义上，一些学者倡导突出强调目的解释的优先性，“加以适当限制和规范的目的解释应为最重要的刑法解释方法”[22]。但什么才是刑法条文的目的？以朱建勇案为例，从法益保护与具体条文来看，《刑法》分则的目的固然在于保护公私财物，但从人权保障与刑法体系来看，《刑法》分则的目的当然也包括试图以一种确定的方式来表明刑法所禁止的行为从而避免一种“意外打击”。前者着眼于结果，而后者则着眼于行为，不同的着眼点造成对行为是否触犯相关条文具有不同的理解。那么在这时，目的解释又如何解决人们之间的分歧？
可见，对于桑本谦等人所提出的困境，当下的法律解释学并没有提出有效的解决办法。造成此困境的根本原因在于，解释技术本身所固有的三个特征：不自行性、不完备性与可废止性。所谓不自行性，就是说，在特定案件中，是否需要或是否能够采用某种解释技术，是该解释技术本身所无法回答的。所谓不完备性，是指解释技术无法保证能够得出惟一的结论。一种解释技术能得出什么样的结论，要由解释者去判断，即阿列克西所说的，“假若有这样一个规则，譬如规定‘请解释任何规则以便实现其目的&rs
quo;，而当两个解释者分别对所及规范的目的抱有不同的看法时，那么该规则就可能导致彼此不统一的结果。”[23]解释技术不仅是不自行、不完备的，它也是可废止的。佩岑尼克曾说：“所有的法律规范……都具有可废止的特点。”[24]这一说法对于解释技术来讲同样成立，当基于一个或一些特定理由选择某特定解释技术时，新理由的出现总有可能改变原有的选择。
解释技术的这些特征决定了它需要另外的标准或规则来评价其被选择与适用的合理性。除非法律解释学能够提供这种妥当的标准或规则，否则，它对于解决疑难案件的帮助就是极为有限的。
三、法律论证
概括说来，当前国内外的法律论证理论主要在三个方面展开：证立、认同与程序。
从证立面向讨论法律论证理论的主要代表是英国法学家麦考密克。他把证立区分为一阶证立与次阶证立。一阶证立是演绎性的，它只适用于简单案件。在简单案件中，由于规则是没有歧义的，法律事实也是清晰的，只需要演绎推理就可以解决问题。然而，也存在这样一些情况：(1)规则是否适用于某些案件事实是不清楚的；(2)没有规则可以适用于当下的案件事实；(3)案件事实是否能够作为规则之构成的事实很难确定。也就是所谓的解释问题、关联性问题与定性问题。当这些情况发生时，就需要法官在现有规则体系之外去重构一个规则[25]。比如，在朱建勇案中，法官需要重构的规则即为下述两个规则之中的一个：(1)只有故意以破坏性的行为使财物价值降低或消失才是故意毁坏(规则A)；(2)只要故意使财物价值降低或消失就是故意毁坏(规则B)。对该重构规则的证立即为次阶证立。
那么，有哪些理由可以用来证立所重构的规则呢？在麦考密克看来，主要有两种理由：第一种理由是结果的优越性，即按照所重构之规则进行判决的现实或逻辑结果优越于所排斥的另一规则。第二种理由是价值的融贯性，即所重构之规则要和体现在法律中的一般性原则或实质性价值保持一致。
麦考密克的证立理论在描述的层面上分析了证立一个判决所必经的途径，在规范的层面上也提供了证立的标准。但它真的有效吗？恐怕未必。以朱建勇案为例，对于上述重构之规则A与规则B来说，哪一个所得出的结果更为优越，很难判断，甚至可以说，结论因立场而不同。规则A所得出的结果可能会损害一些人对刑法维护自身财产安全的信心，规则B所得出的结果又可能会扩张刑事制裁的范围。此外，对于价值的融贯性来说，同样存在这个问题。我们知道，体现在法律之中的一般性原则与实质性价值是多样化的。上文已经提到了我国《刑法》所蕴含的两个基本价值，人权保障与法益保护。在这里，规则A与人权保障相一致，而规则B则与法益保护相一致。另一个例子是，在泸州“二奶”继承案⑤中，支持原告的重构规则违背了“平等保护”的宪法原则(依据《宪法》第33条)，而支持被告的重构规则又违背了“公序良俗”的民法原则(依据《民法通则》第7条)。在这些情况下，应该如何运用价值的融贯性在不同的重构规则之中进行抉择？
证立理论强调判决的正确性，而由佩雷尔曼所阐发的认同理论则主要强调判决的可接受性。在他看来，作为实践论辩之特殊形式的法律论证理论应当关注如何说服听众的修辞学，而不是关注得出确定结论的形式逻辑。从而，“听众”这个概念在其理论中就具有非常重要的地位。佩雷尔曼将听众分为三种：第一种是所有具有正常认识能力的人，即普遍听众；第二种是说话者在对话中的单一听众，即特殊听众；第三种是说话者本人将自己作为听众。论证首先要说服自己，其次要说服对方，最后也是最理想的状况，是说服智识大众。对于法官来说，这就意味着既要说服当事人，又要说服法律职业共同体和一般意义的民众。认同理论强调共识的重要性：对于法律中的价值来说，除了达成共识之外，很难具有更强的客观性。为了达成共识，固然要求采纳一些特定的论证方法，也要求从一些共同性的前提出发。这意味着当面临不同的听众时，要选择不同的共识性前提。对于法官来说，这意味着说服法律职业共同体与说服普通大众，要从不同的前提出发，并运用不同的论证方法。⑥
尽管认同理论对听众与共识的强调有利于弥补传统证立理论过于强调形式逻辑的不足，但它也存在诸多方面的问题。首先，它并没有指出在具体案件中法官应当适用什么样的论证方法，以及什么样的说服方式才是有效的。这意味着，在规范层面上，它的方法论意义是比较无力的。其次，它没有认识到法律论证中权力运作的重要性。在很多时候，人们接受判决，并不是由于它强大的说服力，而是由于法院的权威性。比如，朱建勇案的判决结论之所以被后来的司法实践所接受，在很大程度上是由于最高人民法院的认可与发布。最后，可能也是最为重要的，是共识的达成往往可望而不可即。例如，对于朱建勇案，陈兴良认为不构成故意毁坏财物罪，而张明楷则认为构成故意毁坏财物罪。这两位学者的教育背景、知识结构甚至所处的社会阶层均如此相近，却谁也说服不了谁。共识之达成，谈何容易？
在一些人看来，判决具有可接受性并不意味着它已经或可能被相关主体发自内心地接受，而是说它是依据合法的程序产生的。这就是第三种面向的法律论证理论，即程序理论。阿列克西的法律论证理论即可归入这一类别。程序理论在国内法学界备受推崇。例如，杨艳霞认为，“只有使用相同的方法和程序，建立理想的对话情景，才能获得最公正的结论。”[26]
应当说，严格的法律程序具有消除恣意、偏私的功能，任何判决结论也都必须依据法律程序作出，才具有合法性。然而，在疑难案件中，程序本身并不提供任何答案。例如，在朱建勇案中，无论是构成犯罪的判决，还是不构成犯罪的判决，都可以通过合法的程序而产生。正是在这个意义上，考夫曼说，“形式从不产生材料”[27]。此外，即便在既有的制度框架内，依据合法程序总能够得出一个结论，但法学方法论追求的并不是判决的得出，而是判决的正确性。除了判决是否符合程序，我们还期望能够对判决在实质意义上是否妥当进行质疑。如果将“依程序产生的”等同于“正确的”，则在根本上剥夺了这种批判性反思的可能性。
四、利益衡量
利益衡量是在两个背景下产生的：其一是法律观与司法观
的改变，法律不再被视为一个完善的体系，司法也不再被视为一个纯粹逻辑操作的过程；其二是传统的或者说封闭的法律教义学在解决疑难案件时无能为力。在审理疑难案件时，如果无法依靠规则，人们期望能够依靠规则背后的某些东西。在利益法学看来，这也就是立法者在制定规则时所欲追求的分配利益的标准或价值。
在利益法学的影响下，以及在解决疑难案件之现实需要的推动下，利益衡量在法学方法论著作中已逐渐成为一个重要主题，并以独立的章节出现⑦，一些专门讨论利益衡量的论文也陆续发表。⑧然而，对于利益衡量究竟能够发挥什么作用，人们的看法并不一致。在一些人看来，利益衡量主要是发现裁判的方法，而不是证立它的方法。例如，杨仁寿认为，“利益衡量系法官处理具体案件之一种价值判断，一种裁判的结论，而非导出此项结论之方法。”[28]拉伦茨也对利益衡量能否成为一种法学方法表示怀疑，“法益衡量究竟还算不算一种方法，或者它只是下述自白的简称：于此，法官根本没有任何方法原则为后盾，而只是依其自定的标准而作成裁判的？”[29]
之所以有学者对利益衡量能否作为合格的法学方法表示怀疑，在很大程度上是由于它难以形成一种公认的操作步骤。正如沈岿所言：“利益衡量的丰富内容只能在具体的情形与个案中得以充分的展开，任何企图设定‘放之四海皆准’的利益衡量方法的统一规范模式，或者企图周全地列出关于利益衡量方法的详尽清单，都将成为一种建造空中楼阁式的徒劳，甚至带有一种知识专制的色彩。”[30]
除了缺乏公认的操作步骤之外，利益衡量的另一个弱点是：没有公认的用以在各种利益之间进行比较的标准。标准的缺乏将导致人们无法对衡量是否合理进行反思，从而可能产生拉伦茨所描绘的情形，“法官的价值判断会取代立法者的价值判断，对之亦无从依客观标准做事后审查。”[29]2
尽管存在上述弱点，利益衡量的思路仍然具有重大的积极意义。首先，利益衡量是一个法官常用的和有效的发现裁判的机制。比如，在朱建勇案中，“故意毁坏财物”这一概念是不明确的，那么“正确的”或者说教义学的思路应该是：先对这一概念进行解释，然后再判断上述行为是否包含在该概念之中，之后才可能涉及行为是否具备社会危害性的问题。然而，法官却是先判断行为是否具有社会危害性，是否应受刑法评价，再讨论其具备何种犯罪构成要件。是否可以用刑法进行评价，以是否具备特定罪名的构成要件为逻辑前提，而不是相反。倒过来的思路则意味着，如果某行为具有社会危害性，那么，它就一定应受刑法制裁，接下来不过是寻找最为接近的罪名罢了。换句话说，如果法官认为这种行为具有社会危害性，那么它就属于“故意毁坏财物”；反之，则不属于。这一思路暗示了法官只是在利用法律素材来支持自己的价值判断，而对法律概念与法律条文的理解，要随着先行的价值判断的改变而改变。
其次，尽管缺乏公认的操作步骤以及衡量标准，但利益衡量还是给我们提供了有益的视角——在疑难案件的处理中，要尽量实现损害的最小化。“利益衡量的目标在于实现相关利益的最大化，把利益的牺牲或摩擦降到最低限度。”[30]245一些学者尽管并没有明确说明这一点，但在其所提出的操作步骤或评价标准中，可以看出其尽力使损害最小化的倾向。例如，梁上上将利益区分为“当事人的具体利益”、“群体利益”、“制度利益”和“社会公共利益”这四个层级，并主张法官在利益衡量时应考虑到不同利益的层级与权重[31]。
综上所述，语义分析、法律解释与法律论证由于忽略了现实的司法实践而失去规范性，利益衡量则由于过于具体化而无法形成具有普适性的适用模式。这意味着，一个有效的法学方法必须满足两个条件：(1)关注现实的司法实践，从中得出有益的启示；(2)将之重构为可普遍化的适用模式。下文即试图提出这样一种法学方法。
五、法律实践中的最小损害
上文已述，利益衡量给我们提供了一个有益的视角：在疑难案件的处理中，要尽量实现损害的最小化。事实上，在现实的司法实践中，可以经常发现追求最小损害的努力。
我们知道，在泸州“二奶”案中，一、二审法院均排除了《继承法》在本案中的适用。二审法院提供的理由是：依《立法法》第5章之规定，《民法通则》作为基本法律(上位法)，其效力高于作为一般法律(下位法)的《继承法》。⑨表面看来，二审法院的判决是法条主义的。它先依据《立法法》得出《民法通则》之效力高于《继承法》的结论，排除了《继承法》的适用，再依据《民法通则》得出遗嘱无效的结论。但真的如此吗？
首先，《立法法》不仅规定了“上位法优于下位法”，也规定了“特别法优于一般法”，法官为什么选择适用了前者，而不是后者？其次，《民法通则》第7条是一项原则性的规定，而法律原则只有在规则不明确的时候才能适用。在此案中，法官是基于什么原因判断《继承法》不明确的呢？再次，判决也承认，“并非一切违反伦理道德的行为都是违反社会公德或社会公共利益的行为”，但“违反已从道德要求上升为具体法律禁止性规定所体现的维持现行社会秩序所必需的社会基本道德观念的行为，则必然属于违反社会公德或社会公共利益的行为，依法应为无效民事行为”。这里所谓“已从道德要求上升为具体法律禁止性规定”，应该指的是《婚姻法》第2、3、4条的规定。然而，如果有什么行为违反了这些规定的话，也不是遗嘱行为，而只是遗嘱行为的原因行为(婚外同居)。那么法官是如何判断遗嘱行为的非法性的？
这些问题都不太可能从法律条文中找到答案，一定有另外一些考虑促使法官进行了相关抉择。这些所谓“另外一些考虑”在对二审法官的一篇访谈中彰显了出来。在被问到为什么会直接援引《民法通则》时(这在司法实践中比较少见)，法官这样回答：“如果我们按照《继承法》的规定，支持了原告张学英的诉讼主张，那么也就滋长了‘第三者’、‘包二奶’等不良社会风气，而违背了法律要体现公平、公正的精神。”[32]正是由于在法官看来，支持原告诉讼主张所造成的对法律原
则的损害，要大于不支持原告诉讼主张所造成的对具体条文的损害，才选择不支持原告的诉讼主张。
再比如，在广西“驴友”案中，一审法官依据三点理由判决被告承担赔偿责任，其中第一点理由是：“目前，我国尚未建立起户外探险活动相关的制度和法律规定，如发生人身损害事故，没有一个责任认定机制。而事后责任追究的缺失，就会造成户外探险活动事前的轻率化、盲目化。”在这里，法官通过“责任认定机制”确立了“没有户外探险活动相关的制度和法律规定”与“户外探险活动的轻率化、盲目化”之间的因果联系，并暗示了后者是应该努力予以避免的。⑩很明显，正是由于法官试图避免判决被告不承担责任所造成的对相关后果与公平观念的损害，才促成了一审判决的做出。
从上面两个例证可以看出，在司法实践中，法官试图实现最小损害往往依据自己的信念体系。在这种信念体系中，既包括一些经验性知识，也包括对法律规则、原则以及一般社会道德的认识或看法。博西格诺曾这样谈论法官信念体系的形成以及对其做出司法判决的影响：“法官的教育、种族、阶层、经济、政治和社会的影响构成一个复杂的环境，法官虽未完全意识到，但他们通过影响法官有关公共政策、经济与社会以及公平游戏或善恶的观点，来最终影响法官的判决。”[33]个人的信念体系是在其经历中形成的，也是在其经历中不断调整的。当面临困境或碰到相反经验时，先在的信念体系就会被修正。当下认识论研究的成果告诉我们，这种修正通常会沿着损害最小的方向进行。(11)
然而，由于信念体系的个殊性，一种修正对于某个人来说，可能是损害最小的，但对于另外一个人来说却不是。比如，《刑法》第263条规定了“冒充军警人员抢劫”属于情节加重犯，但对真军警人员抢劫却没有规定。那么，在司法实践中，如果遇到后一种情形，应当如何处理？我们假定，在这一情形出现之前，人们有着一些共同的信念，如：(1)“冒充的意思就是假冒”；(2)“真军警抢劫的社会危害性比冒充军警抢劫更重”；(3)“社会危害性越大，惩罚力度应该越大”；(4)“刑法没有明文规定加重的，不应以加重犯论处”，等。在该情形出现之前，这些信念之间并不存在现实的冲突。然而，该情形的出现却使这些信念之间不再融贯，从而必须修正其中的一个或一些。对于一些人来说，因为我们可以在“假冒与充当”的意义上来理解“冒充”，从而修正(1)是损害最小的(12)；但对于另外一些人来说，这一修正严重地突破了刑法概念的文义射程，从而是不可接受的。此外，也并没有什么证据能够证明真军警抢劫就一定比冒充军警抢劫具有更大的社会危害性，因此，修正(2)才是损害最小的。(13)
如果谈论的是各自的信念体系，那么究竟修正(1)还是修正(2)才是损害最小的，就不存在一个具有客观性的答案。这意味着，我们必须寻找另外一种具有公共性的事物，以作为最小损害的对象，才有可能使最小损害成为一种具有普适性的适用模式与法学方法。
六、作为一种法学方法的最小损害原则
(一)最小损害的对象
上文已述，如果最小损害要成为一种法学方法，首先要满足的条件是最小损害的对象必须具有公共性。当然，容易理解的是，它还必须能够提供充分的理由，以说明为什么一个正确的裁判应当对之造成最小程度的损害。
法律规范显然是满足这两个要求的：一方面，它具有公共性；另一方面，依法审判也是现代民主政治的题中之意。然而，在疑难案件中，法律规范往往是模糊的，或者是相互冲突的，甚至可能是缺位的，这就给人们判断它是否以及在多大程度上遭到损害带来了不便。为克服这一困难，我们要做的是把目光从法律规范转移到以法律规范为素材的法律教义学体系。
有关法律教义学的讨论在国内外法学文献中卷帙浩繁。例如，拉伦茨认为，法律教义学是“以处理规范性角度下的法规范为主要任务的法学，它关切的是实证法的规范效力、规范的意义内容，以及法院判决中包含的裁判准则。”[29]77在佩岑尼克看来，法律教义学占据了法学研究的中心地位：“它将私法、刑法、公法等法律实体系统化，并做分析性的评价阐述。它的核心组成是对有效法律的解释和系统化。更准确地说，是对于法条、先例等的字面含义的描述，并混合有许多道德和其他的实质理由。”[34]值得重视的是法律教义学体系的几个特征。
首先，作为对法律素材的体系化，它具有融贯性。所谓体系化，用拉伦茨的话说，就是“发现个别法规范、规整之间，及其与法秩序主导原则间的意义脉络，并以得以概观的方式，质言之，以体系的方式表现出来。”[29]316法律素材是纷杂繁复的，它产生于不同的时间、不同的主体，也具有各自不同的效力，法律教义学的一个主要任务就是将这些素材整合成前后一致的逻辑整体。在这个整合的过程中，必须解决两类冲突。一是不同法律规范之间的冲突，对这种冲突的解决通常依据某种特定的方案，比如依据它们在位阶、时间以及其它性质上的不同来确定主从关系。二是法律规范与从其它法律规范中引申出来的准则之间的冲突，通常而言，法律教义学会通过否定那些“不合群”的法律规范的规范性来解决这种冲突，所以，它体现了体系内的自我批判。
其次，法律教义学体系是不断保持自我批判的，具有开放性。在形成体系的阶段，需要描述、解释与比较不同的法律素材，需要衡量不同的安置它们的方案，也需要从中抽取出一些共同的准则。这个过程被拉伦茨称为“准则构想”[29]320。在准则构想的过程中，可能会遇到一些与所构想之准则相互冲突或无法采取合理方式纳入整体的规范，这时就需要否定它们的规范性。在体系形成之后，自我批判仍然是必需的。任何僵化的体系都必然会因为逐渐不适于现实而被淘汰，不管其在形成时多么精致。它必须能够在社会变迁、立法更迭或面临疑难案件时，进行自我调整，以便使自己对于法律素材的整合以及在具体个案中将要提出的解决方案仍然是融贯的、明确的与可接受的。
再次，法律教义学体系是由不同来源的规范性命题所构成的，具有层级性。值得注意的是，这里所说的层级性，既不是指不同抽象程度的法律概念，也不是指不同效力等
级的法律规范，而是指构成法律教义学体系的不同规范性命题，由于其来源不同而所具有的在体系调整时的次序性。大体而言，在法律教义学体系中，存在这样几类规范性命题：(1)通过直接陈述法律规范之内容而产生的命题；(2)通过对一条或几条法律规范进行重构而产生的命题；(3)通过对法律规范的澄清或解释而形成的命题；(4)通过总结不同法律规范之共同准则而形成的命题；(5)参照一般生活经验所设想的命题；(6)通过参照一般性社会道德而设想的命题。在这几类命题中，排列较为靠前的，也是较为核心的；反之，排列较为靠后的，也是较为外围的。当体系需要调整时，最小损害原则要求这种调整按照从外围到核心的次序进行。这也就是法律教义学体系的层级性。
(二)判断最小损害的标准
现在我们确定了法律教义学体系为最小损害的对象，那么接下来的问题就是，如何判断法律教义学体系所受到的损害是最小的？或者说，如何比较不同的裁判对该体系所造成的损害大小？
首先，依据上面所提到的法律教义学体系的层级性，对较为核心层级的命题的损害要大于对较为外围层级的。这也是为什么在舒国滢等人看来，对法律原则的适用必须穷尽法律规则才是妥当的[3]478。在泸州“二奶”继承案中，如果不支持原告的诉讼主张，则会损害由陈述《继承法》第16条第3款之内容而产生的命题，即“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”。如果支持原告的诉讼主张，则可能损害由参照一般性社会道德而设想的命题，即“将财产遗赠于‘二奶’违背了公序良俗的原则”。如果不考虑其它因素，不支持原告的诉讼主张从而给前一命题所造成的损害要大于支持原告的诉讼主张从而给后一命题所造成的损害。此时，最小损害原则要求法官支持原告的诉讼主张。
其次，当对一些命题的损害是明确的，对另外一些命题是否有损害并不确定时，前者的损害大于后者。仍以泸州“二奶”继承案为例，上文已述，如果不支持原告的诉讼主张，则会损害由陈述相关法条之内容而产生的命题，这一损害是明确的；支持原告的诉讼主张，是否会损害由参照一般性社会道德而设想的命题则是不明确的。这是由于对一般性社会道德的参照，并不必然可以得出“将财产遗赠于‘二奶’违背了公序良俗的原则”这一命题。结合此案的特殊情况，黄永彬将财产遗赠于张学英未必就是违反伦理道德的行为。(14)即便是，也不必然意味着其违背了公序良俗原则，正如判决书所承认的那样，“并非一切违反伦理道德的行为都是违反社会公德或社会公共利益的行为”(15)。正基于此，在一些学者看来，在此案中，保护“二奶”是否有损社会公共利益是“结论未显”或“需经论辩”的。(16)从这个意义上讲，最小损害原则也要求避免明确的损害，从而支持原告的诉讼主张。
第三，探究损害的原因。通常来说，由于素材改变而导致的损害要小于其它损害。我们知道，法律教义学体系中的任一命题均有其素材来源，素材的改变会导致我们修正相应的命题。比如，由陈述特定规范之内容而产生的命题，如果规范改变了，那么命题也要修正。在朱建勇案中，对于“毁坏”，长期以来，由于在相当长一段时间内，财物都是有形的，那么参照一般生活经验所形成的命题也就可以是，“毁坏是对财物之物理性的破坏”。然而，在新的社会条件下，尤其是无形财产的出现，改变了相关的生活经验，从而将这一命题修正为“毁坏是财物价值的降低”，也就是顺理成章的，至少是可以被辩护的。
最后，判断最小损害还要看特定的损害所带来的潜在影响，即损害的波及度。比如，对于真军警抢劫是否成立冒充军警抢劫的问题，如果判决成立，将损害基于普通生活经验所形成的对冒充的理解；如果判决不成立，则可能会损害同样基于生活经验所形成的命题，比如，“真军警抢劫的社会危害性比冒充军警抢劫更为严重”。对这两种损害来说，前一种损害将波及刑法体系中其它各处对于冒充的理解，比如《刑法》第279条第1款的“冒充国家机关工作人员”、第2款的“冒充人民警察”，第372条的“冒充军人”；后一种损害是极为具体的，并不会影响人们对其它行为社会危害性大小的判断，从而波及度也是有限的。
七、总结及两点补充说明
本文试图通过反思语义分析、法律解释、法律论证与利益衡量在解决疑难案件时所碰到的困境，提出新的法学方法。概括说来，前三种方法忽视了现实司法实践而失去规范性，最后一种方法则由于只关注个案的裁判结果从而失去普遍性。这告诉我们：首先，意在指导司法实践的法学方法不能脱离现实作法太远；其次，要从现实作法中获得有益的启示，必须将之重构为可普遍化的适用模式。
在笔者看来，最小损害原则即是这样一种法学方法。首先，它从司法实践中来。如果不考虑最小损害的倾向，我们很难解释一些实践中的想法或作法，比如，通常遭到批判的“量刑反制”。严格说来，刑法适用应当先判断犯罪嫌疑人的行为满足特定罪名的构成要件，之后再依据相关条文进行量刑。但有时会遇到这样的情形，当判断行为满足特定罪名的构成要件之后，发现相关条文规定的法定刑过重或过轻，从而不符合自己有关“该行为大致应当判决什么样的刑罚”的信念。为避免损害这一信念，许多人都会回过头去重新思考对该行为究竟符合什么罪名的构成要件。在许霆案以及孙伟铭案中，我们都可以发现这样一种思考问题的方式。在一定程度上，甚至可以说，许霆案最终改判不过是为了避免对常识性信念造成太大的冲击。
其次，最小损害原则是对司法实践中最小损害倾向的重构。这种重构集中体现在两点上：一是将最小损害的对象由法官个人的信念体系替换为法律教义学体系；二是提出了比较损害大小的几个标准，分别是被损害之命题所处的层级、损害之明确性程度、损害是否因其素材的改变而改变以及损害的波及度。
关于最小损害原则，还有两点需要补充说明。第一，最小损害原则并没有排斥其它法学方法的运用，相反，它依赖于其它法学方法的运用。它是在人们运用语义分析、法律解释与法律论证等法学方法时用来选择特定的语义、解释技术或证立理
由的方法。就此而论，与其说它是一种方法，倒不如说它是一种“元方法”；第二，也许最小损害原则不能解决所有的疑难案件，当两种裁判结果所损害的命题为同一层级、损害均是明确的与基于素材改变而改变的，又都有差不多的波及度时，没有经过进一步丰富与深化的最小损害原则就不能发挥作用。这一情形在逻辑上是必然存在的，然而，在现实生活中，它是较为罕见的。从而至少可以说，它能够解决大部分的疑难案件。
收稿日期：2010－12－07
注释：
①2010年发表的有关法学方法的论文主要有：刘治斌.立法目的、法院职能与法律适用的方法问题[J].法律科学，2010,(2):21－28；周永坤．法律方法的法本体意义[J].甘肃社会科学，2010,(4):39－42；焦宝乾．对中国法律方法论研究的宏观反思[J].法制与社会发展，2010,(4):116－125；熊静波．理解中国法解释论的三个分析框架[J].法商研究，2010,(5):52－58.著作或译作有：陈金钊．法律方法论研究[M].济南：山东人民出版社，2010；沙龙·汉森．法律方法与法律推理[M].李桂林，译．武汉：武汉大学出版社，2010.
②例如，2010年4月，第三届法院院长论坛暨法律方法与司法公正研讨会在上海举行；2010年9月，第六届全国法律方法与法律思维学术研讨会在广州召开。
③在此案中，朱建勇侵入他人股票账户，并采取高进低出的方式给他人造成了巨额财产损失。(参见：《上海市静安区人民法院刑事判决书》，(2002)静刑初字第146号)
④在刑法学界，早在1988年，利子平即发表了讨论刑法解释的文章《试论刑法中之类推与扩张解释》；在民商法学界与法理学界，较早讨论法律解释的专著有梁慧星的《民法解释学》与张志铭的《法律解释操作分析》等。至今，20多年的学术已使法律解释的研究取得了一些成就，表现在已经确立了基本的研究框架，对法律解释的主体、对象、效力、方法、原则与限度等问题都有了较为全面的探讨，对法律解释中的后果考量与价值判断也有较为深入的考察。近年来，研究者更是从哲学诠释学、语言哲学、经济学以及社会学中汲取了不少理论素养。(参见：梁慧星．民法解释学[M].北京：中国政法大学出版社，1995；张志铭．法律解释操作分析[M].北京：中国政法大学出版社，1999；王利明．法律解释学导论：以民法为视角[M].北京：法律出版社，2009；刘艳红．走向实质的刑法解释[M].北京：北京大学出版社，2009.)
⑤四川泸州某厂职工黄永彬将逝之际，将财产遗赠给“二奶”张学英。后由于其发妻蒋伦芳拒绝将财产交予张学英，张学英起诉蒋伦芳按遗嘱执行。(参见：《泸州市纳溪区人民法院民事判决书》，(2001)纳溪民初字第561号；《泸州市中级人民法院民事判决书》，(2001)泸民一终字第621号)
⑥更具体的论述，请参见：Chaim Perelman. Law, Philosophy and Argument[G]//Chaim Perelman. Justice, Law and Argument: Essays on Moral and Legal Reasoning. Boston: D. Reidel Publishing Company, 1980: 148-162.
⑦例如：杨仁寿．法学方法论[M].北京：中国政法大学出版社，1999；梁慧星．裁判的方法[M].北京：法律出版社，2003；陈金钊．法学方法论研究[M].济南：山东人民出版社，2010.
⑧例如：胡玉鸿．关于利益衡量的几个法理问题[J].现代法学，2001,(4):32－38；李军．利益衡量论[J].山东大学学报：哲学社会科学版，2003,(4):90－93；焦宝乾．利益衡量艺术及其规制[J].法治研究，2010,(11):86－90.
⑨《泸州市中级人民法院民事判决书》，(2001)泸民一终字第621号。
⑩《南宁市青秀区人民法院民事判决书》，(2006)青民一初字第1428号。
(11)更具体的论述，请参见：约翰·波洛克，等．当代认识论[M].陈真，译．上海：复旦大学出版社，2008:9.
(12)更具体的论述，请参见：张明楷，刑法分则的解释原理[M].北京：中国人民大学出版社，2004:238.
(13)更具体的论述，请参见：王树茂．“冒充军警人员抢劫”相关问题辨析[J].中国检察官，2010,(10):36－38.
(14)黄永彬在与张学英同居的五年里，与蒋伦芳基本断绝关系。在黄永彬病逝之前，一直是张学英承担其医疗费用，照顾其起居。(参见：王甘霖．“第三者”为何不能继承遗产[N].南方周末，2001－11－01(10).)
(15)《泸州市中级人民法院民事判决书》，(2001)泸民一终字第621号。
