作者简介：马靖，南京财经大学法学院硕士研究生。
中图分类号：D926.2文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）09-108-02
一、引言
在经济社会发展进程中，司法担当什么样的角色，承载什么样的责任，这不仅关系到司法自身的发展，也关系到法治发展的未来前景，是一个必须科学解答的重大命题。长期以来，是能动司法还是谨守司法克制，是积极司法还是消极司法，一直争议不断。正是在应对金融危机的司法实践中，法学理论界和司法实务界对中国特色的能动司法有了更深刻的认识和把握。能动司法，就是发挥司法的主观能动性，积极主动地为大局服务，为经济社会发展服务。
实践是我们进行理论研究的基础，同时也是我们推动实践向前发展并进行实践创新的起点。我国的能动司法也不例外，对于司法实践的准确把握直接关系到能动司法在我国的运行以及其在今后的发展方向。本文中，笔者将从实践现状、发展前景、完善措施三个方面来论述我国能动司法在实践中的完善。
二、能动司法在我国的实践现状分析
自“能动司法”提出后的几年中，能动司法在全国各地遍地开花，众彩纷呈，各个地方人民法院积极研讨并在实践运用能动司法。审判职能作为法院的基本职能，我们根据能动司法中司法实践与审判职能的关系，将其分为以下四类：一是审判职能的能动司法实践。其中主要包括司法解释，地方人民法院权限内的法律规范，诉内调解，适度弹性司法，推动能动审判。二是促进审判职能的能动司法实践。其中主要包括系列白皮书的推行，便民措施，诉讼服务中心的建立。三是延伸审判职能的能动司法实践。其中主要包括调研，多元纠纷解决机制的建立，司法建议，诉讼与非诉机制的衔接，执行的社会联动机制，“大调解”，司法联系企业，有关“服务大局”的举措。四是其它能动司法的实践。主要包括马锡五式审判，队伍建设，廉政建设。本文仅就能动司法实践中具备代表性，具备研究意义的上述四类实践进行评析：
（一）审判职能的能动司法实践
整体而言，该部分的司法实践少于其他方面的实践。这与审判职能作为我国人民法院的基本职能的地位是不相符的。鉴于我国的司法体制的限制，我国能动司法在司法实践中的运用在很大程度上取决于自由裁量权的使用程度。以江苏的司法实践为例，江苏省高级人民法院主张坚持适度弹性司法，以提高司法的社会效果。具体来说，在司法实践中建立利益衡平机制、和柔性司法机制。当前面临着社会转型，经济制度变迁，利益重新分配，在此过程中难免会造成利益之间的冲突。利益衡平机制和柔性司法机制的建立有利于维护多方的利益，以达到最大的社会利益。我认为，当前人民法院如何在审判职能上进行能动司法关系着能动司法的发展方向。
（二）列白皮书的推行
审判白皮书是上海市第二中级人民法院的首创，它在人民法院充分行使审判职能的基础之上，对于具有典型性的案例进行归纳总结，汇总之后以白皮书的形式向公众推行。审判白皮书有利于发挥司法服务社会的功能，有利于发挥防范、化解纠纷的功能，有利于发挥参与社会管理的职能，同时也有利于发挥社会引导的功能。除去其自身所具备的功能外，审判白皮书为公众了解司法提供了一个载体，有利于发挥公众对于监督作用，提升司法在公众心中的权威形象。当然，审判白皮书在司法实践中也面临着发展不平衡、社会公开度不够、运作机制不健全等制约其发展的因素，但是就其整体的效果而言，无疑审判白皮书具备良好的社会效果，应该值得肯定的。
（三）便民措施
便民措施是我国能动司法在司法实践中的重要运用，其在全国的司法实践占据很大的空间。便民措施由众多具体的措施组成，其中包括推广审判事务管理工作、12368信息公开系统、提升窗口服务水平、民意沟通机制、巡回法庭、假日法庭等等。在这些举措中，有些措施是很值得肯定的，有利于司法公开、公正，比如北京朝阳区人民法院开通12368信息公开系统，诉讼参与人仅仅可以通过一个电话就可以了解诉讼的全过程，摆脱了以往那种信息不公开、暗箱操作的局面。
（四）司法建议
所谓司法建议，是指“各级法院对审判中发现的行政机关在行政管理和执法中存在的问题和漏洞、行政机关在应诉工作方面存在的不足，以及案件审结后需要行政机关进一步做好善后或维稳工作的、均可以向相关行政机关提出司法建议”。显然，人民法院在审判工作中更易于发现行政机关的不足，利用其特有的优势来为行政机关提出司法建议，对于行政机关依法行政具有重大的促进作用。
然而司法建议背后也隐含着一些担忧：首先，如何确保人民法院的中立性。行政机关作为行政诉讼的诉讼当事人，必定是有可能涉入诉讼之中。人民法院是否会有先入为主的观念而影响公正司法。即使人民法院能够洁身自好，维护自身的中立性，但是在这种情况如何使得公众信服，这是一个更加严重的问题。其次，司法建议的效力问题。司法建议可能面临两种结局：采纳和未采纳。对于未采纳的司法建议，我们不去探讨。问题在于如果一项司法建议为行政机关所采纳，在之后的行政诉讼中被采纳的司法建议成为诉讼当事人的争议焦点，那么人民法院如何裁判。肯定其效力务必会影响人民法院在公众心中的权威，否定其效力必定影响人民法院与行政机关的关系（最主要是，如果否定其效力，那么人民法院为什么还要进行司法建议），其必将处于进退维谷的境地。最后，如何维持人民法院的独立性。事实上，人民法院的独立性一直遭人诟病。对行政机关进行司法建议，从而形成二者之间非职务性的关系，这对于独立性更是严峻的考验。
从整体上来说，我国能动司法的司法实践造就了人民法院“全能型”的职能。具体来讲，我国司法能动的司法实践在审判职能方面较少，而较多集中在促进司法职能和延伸司法职能的层面，比如司法联系企业等措施，这是否已经超越司法本应恪守的界限，我们可想而知。之所以出现这种局面，这与立法权和行政权的缺位也是有很大关系的。但是无论如何，立法权与行政权的不作为不能作为掩盖在能动司法下司法权扩张理由。
三、我国能动司法的发展前景
能动司法不仅仅是一种司法理念或司法哲学，而且也是一种工作方法
。我们称能动司法是司法的本质属性，但是并非说其整体是一层不变的，这仅仅是对理念层面而言的。作为一种工作方法，它必将跟随时代的发展，逐步变化。另外需要强调的是，从上文对于当前最高人民法院工作的论述可以看出司法公正是本届最高人民法院的工作主题。司法公正是司法的生命和灵魂，是司法的本质要求和终极价值准则，回归对于司法公正的追求，是司法对于当前社会需求的回应，更是司法运行规律的题中之义。工作主题的转变旨在说明工作重心的变化，同时也意味着在今后的工作中必将采取措施践行这一主题。但是最高人民法院却对能动司法、“三个至上”只字未提，司法的政治性逐步减弱，而更加强调司法规律以及司法公正。然而这仅仅意味着工作重心的转变，并不能说明司法理念重新革新，况且能动司法这一理念并不违背社会的需求和司法运行规律。
我认为，能动司法在今后的司法实践中将继续发挥作用，但是其将呈现出内隐性，即抛弃了“运动式”的司法实践，而真正作为一种司法哲学而存在。这对于实务界将是一次新的考验，如何坚持这一理念，而且不同于以往“运动式”的司法实践，即如何让能动司法服务于司法公正这一司法的永恒主题，将成为一个亟待研究的课题。
四、我国能动司法在实践中的完善措施
能动司法的主体是法院和法官，要能动司法就要着力于与能动主体相关联的主体，包括：公民、律师、行政机关等。尽管立法机关与之没有直接关联，但是却为法院和法官提供裁判的依据，二者存在着间接关系。本文主要从公民、律师、行政机关和立法机关三大主体入手探索我国能动司法在实践中的完善。
（一）引导公民积极参与司法能动实践
公民在法院和法官相关联的群体中占据重要的位置，这可以由人民主权说，社会契约论，我国的国家性质以及“服务大局，为人民司法”工作主题等角度进行论证。根据我国当前能动司法的实践，在公民这一层面的能动司法更多集中于便民措施以及调解方面。然而我国公民现在处于社会转型的社会环境中，面临着众多危及个人利益，甚至威胁公民的生存权。这并非危言耸听，我们可以从拆迁、环境污染等问题就可见一斑。在这种情况下，法院和法官应积极回应社会的需求，积极捍卫公民人权，引导公民积极参与到司法能动的实践中来。
（二）重视律师在司法能动实践发展中的作用
律师与法官因其受过专门的法律专业训练，具有娴熟的法律技能与法律伦理而被称为法律职业共同体。但是事实上，法官、法院与律师却未因为法律职业共同体而为我国法治建设共同努力，加之近几年一些案件处理失当，导致了律师与法官、法院的关系恶化，并有发展为对立之势。早在2008年，时任最高人民法院院长王胜俊曾与律师座谈，谈及律师与法院要相互监督，但是因为缺乏相应的制度支持，所以并未收到很好效果。如今这个问题再次被提上日程，最高人民法院院长周强表示，要紧紧依靠学术界和律师界携手共建司法，律师与法院对立，法律根本不可能健全。之前，最高人民法院常务副院长沈徳咏也称，要高度重视、充分发挥辩护律师在防范冤错案上的重要作用。由此给人们一个信号：能动司法在与律师关系上已经迈开了正确的一步。我国要实现法律职业化，必定需要律师与法院的共同努力。向法律职业共同体迈进的举措，无疑成为今后能动司法在与律师关系方面的正确方向。
（三）充分发挥行政机关、立法机关的本身职能
在我国，立法权处于统领地位。司法权和行政权受制于立法权，司法权和行政权分工，但不制约，而是合作。因此，这也决定了在能动司法过程中三者之间的关系。前文论述到司法建议的问题，即司法机关直接向行政机关发出司法建议是不合理的，因此我们需要重新建构该模式。具体来说，法院执掌法律在现实生活中的最新动态，然而创制法律的人民代表大会则处于稍微封闭的状态，不掌握法律实施最新的动态则很难进一步回应社会需求，因此就需要法院在审判过程中对法律实施的不足、漏洞向人民代表大会进行报告，发出司法建议。同样，就法院在审判过程中发现政府在行政过程的不足、漏洞也可以向人民代表大会发出司法建议，由人民代表大会将该司法建议转化为自身的意志，通过立法或者直接向政府质询来实现司法建议的功能。
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