在市场经济条件下，没有合同就没有交易。经营者通过缔结合同，进行谈判协商，实现选择最优交易对象，均衡双方权利义务分配的目的，最终达到资源配置的最佳状态。正如学者所言，对合同订立而言，“其动态阶段是交易主体（缔约人）利用其经济条件、社会环境，发挥其聪明才智，采取各种策略，说服交易对方，争取确定有利于己的合同条款的过程，体现着交易主体的经济实力、法律水平、谈判技巧、精神风貌，从而反映着特定社会的风气”。可以说，合同既是一种竞争机制、竞争形式，又是竞争的结果。对于经营者来说，取得缔约机会签订合同，就拥有了生存和发展的条件，反之，则可能面临被淘汰出局的危险。
为实现经济活动的利益最大化，取得竞争优势，部分经营者不惜采用行贿手段获得交易机会签订合同，继而获取利益。近年来，商业行贿愈演愈烈，已由“潜规则”变为众所周知的“明规则”。将行贿费用列入日常经营成本，通过行贿在市场上“开疆拓土”成为一种普遍现象，并且行贿金额越来越大，获利更是惊人。
商业行贿泛滥，除了交易不透明、规则不完善、监督制约机制不健全等诸多客观原因外，对行贿犯罪量刑偏轻，经济制裁偏软，甚至没有制裁，导致行贿犯罪成本过低亦是重要原因。从中央到地方虽然多次强调在严厉打击受贿犯罪的同时，要加大对行贿犯罪的惩处力度，但都是从对行贿人判处刑罚的角度来提出要求的，对于行贿人通过行贿所获经济利益，特别是合同利益如何处置，则没有明确的说法。司法实践中，剥夺行贿犯罪所获经济利益的案例极为少见。笔者在北大法宝进行检索，仅查找到北京军区直属军事法院办理的窦松训行贿案、江苏省南通市中级人民法院办理的孙军山行贿上诉案。前者（1999）军京直刑初字第5号判决书认定窦松训通过行贿推销棉花获利的89万元为非法所得予以追缴；后者（2003）通中刑二终字第028号裁定书认定，孙军山通过行贿开展煤炭购销业务获取的25.672万元为违法所得，维持一审的追缴判决。针对这一现状已有人呼吁通过立法明确追缴行贿人行贿所得利益。全国人大代表、江苏省人民检察院检察长徐安曾经提出“关于在刑法中增设追缴行贿犯罪所得条款的立法议案”。 2011年3月12日《京华时报》第7版以“全国人大代表、江苏省检察院检察长徐安建议追缴行贿人行贿所得利益”为题进行过报道。虽然2013年1月1日开始实施的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确提出对行贿犯罪取得的不正当财产性利益应当依照《刑法》第64条的规定予以追缴、责令退赔或者返还被害人，但实际上这一规定基本上没有适用。现实中，行贿人即使因行贿犯罪被判处刑罚，仍然赚得盆满钵满，在服刑期间及被释放之后可以坐拥巨额利益。
理论研究中，对剥夺受贿人获取的不正当利益重视有余，认为贿赂治理的理想目标是“有效地威慑贿赂，同时避免受贿人获得不当利益”。对行贿犯罪所获合同利益的性质及处置，除偶有零星涉及之外，并无深入、系统的研究。如刘清生发表于《湖南社会科学》2009年第2期的“论刑事违法所得的认定与追缴”一文中，认为行贿者通过行贿，采取违规手段获得了某建筑工程项目的建设权，项目建设产生的赢利属于应当追缴的违法所得，刘春泉2010年4月1日发表于《第一财经日报》的“用合同无效来根治商业贿赂”一文中提出因行贿达成的合同，应归于无效，合同已履行的，利润收归国有，但均未展开论述。
因行贿而获得的工程承包、土地开发使用等，往往只对行贿人或者单位予以处理，并不取消或者废止其因行贿而获得的合同，尤其是当合同已付诸实施。这主要是顾虑到在涉及多个经济活动主体或者环节链条时，如果取消或者废止因腐败而获得的某些权利、机会和资格，会造成经济关系的不稳定和社会的不稳定，成本过于昂贵。或许这就是面对行贿犯罪所获合同利益时司法处理宽容、理论研究沉默的主要原因。但现实不容回避，问题总需解决，这也决定了讨论这一问题的意义。
一、通过行贿签订合同何以可能西南政法大学学报曾庆云：论行贿犯罪所获合同利益的不正当性及其处置合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。正常情况下，合同是交易主体之间平等协商、讨价还价，充分考量己方与他方利益的结果，是双方意志高度一致的体现，为何会出现通过直接或迂回行贿得以签订合同的情况？结合司法实践，笔者梳理了以下几个方面的原因。
（一）行贿诱使代表人、代理人的利益、意志与合同主体的利益、意志发生偏离
在合同领域，法人是主要的合同主体，作为法律拟制主体，需要通过其代表人或代理人出面与对方谈判协商、签订合同。代表人、代理人本应忠于法人，为其所代表、代理的法人的利益最大化考虑，但行贿人通过向法人的代表人、代理人行贿，使代表人、代理人的忠诚度受损，出现背离法人意志和利益的行为。行贿人则从中争取有利于自己的合同机会和条件，其获利往往以对方的利益受损为代价。
（二）行贿诱使公权力不当干预合同自由
合同自由是民商事活动的基本原则，经营主体根据自己的自主自愿选择交易对象，确定合同条款，是合同自由的主要体现。市场经济条件下，政府对经济活动的有限管制，主要通过必要的行政许可、税费征管、监督检查来实现，对于经营主体缔结合同，政府本无动力进行干涉。但行贿人通过给予相关国家工作人员财物，让国家工作人员产生不当干预的动力，出面施加压力，为行贿人推荐、指定交易相对方，提出有利于行贿人的合同条件，而对方无力、无法拒绝。
（三）行贿诱使无关第三方不当影响合同的订立
合同订立本是交易主体之间的事情，行贿人在与对方未能形成缔约意向的情况下，通过向与对方存在交易关系，并且在交易中占据优势地位的第三方行贿，使第三方利用其在交易关系中的优势地位施加不当影响，迫使相关交易主体接受其推荐、指定的交易相对方（行贿人）。典型的如从事房地产评估的行贿人向银行或其工作人员行贿，让银行工作人员向与银行存在贷款业务的借款人“打招呼”，获得评估业务和有利于自己的合同条款；建筑材料供应商通过给业主单位
或其负责人行贿，诱使其向施工单位指定使用供应商的建筑材料。
（四）行贿诱使对经济纠纷拥有裁断权的人员不当影响合同的订立
对经济纠纷拥有裁断权的审判机关、仲裁机构，依据其职责，秉持公正、中立立场裁断当事人提交的纠纷。在裁断经济纠纷的过程中，衍生诉讼代理服务。从事法律服务的机构和人员，为获得代理业务，通过给法官、仲裁员行贿，获得其推荐的代理业务，与当事人签订诉讼代理合同获取代理费，更有甚者，延及影响法官、仲裁员对纠纷的公正裁断。
（五）行贿诱使主持竞争性缔约活动的机构、人员违背义务
拍卖、招投标是集中体现竞争性的缔约活动，主持拍卖、招标的拍卖机构及拍卖师、招标代理机构及其工作人员、评标委员会成员负有忠实履职，保守秘密的义务。如拍卖师对委托人确定拍卖标的的保留价负有保密义务，招标代理机构对与招投标活动有关的情况和资料负有保密义务，不得与投标人相互串通，评标委员会成员应当客观公正评标、推荐合格的中标候选人等。竞买人、投标者通过向拍卖机构及拍卖师、招标代理机构及其工作人员、评标委员会成员行贿，诱使其违背义务泄露相关信息、做出有利于自己的评判，从而竞买成功或中标。
（六）行贿诱使经营管理国有资金的单位和个人化公为私
多种所有制经济共同发展的条件下，国有企事业单位负责经营管理国有资金，但国有企事业单位及其工作人员的利益与国家利益并不完全重合。在大型基础设施建设中，国有企事业单位通常以发包方身份出现，但使用的是国家财政资金而非本单位自有资金。承包方通过向国有企事业单位及其工作人员行贿获取合同机会和有利于自己的合同条件，甚至约定按合同标的额的比例分成，实际上是将国有资金化公为私，损公肥私。
（七）行贿诱使、迫使其他竞争主体退出竞争
在招投标活动中，行贿人为确保自己中标，事前或承诺事后给予参加投标的其他竞争主体以财物，使其得到“补偿”退出竞争，或者通过收买、串通部分竞争者投标，将其他竞争者挤出，招投标活动按照行贿人的意愿推进，公开竞争有名无实。
二、行贿犯罪所获合同利益是否正当（一）行贿人获取的合同利益的形态
从行贿人的获利途径看，通过行贿获取交易机会签订合同，获取的尚是一种机会性利益，但行贿人的目的显然不止于此。从这个角度来考察，行贿的“投入”尚无实际“产出”，如果止步于此，行贿人做的是“亏本的买卖”。通过合同使现有财产增加，是行贿人的目的。由于行贿受贿犯罪的隐蔽性特点，绝大多数行贿案件中，至案发时，行贿人已经获取了实在性利益。
行贿人获取合同后，要最终获取实在性利益，通常有两种途径。一是自己并不实际履行合同，将合同项目转让他人获利；二是自己单独或与他人合作履行合同，并通过对方履行合同获取履行利益。实践中以第二种情形居多。无论是转让合同获利还是履行合同获利，都是源于通过行贿所签订的合同。因此，都可以归入行贿犯罪所获合同利益的范畴。二者的区别在于，在转让合同获利情形中，行贿人除了贿款投入之外，没有或较少为合同的履行投入，而在履行合同获利情形中，行贿人除了贿款投入外，还有实际履行合同的人、财、物和管理投入。
通过以上分析可以看出，行贿人获取的合同利益实际上有以下几种形态：一是交易机会本身，为一种机会性利益，为实际获取利益提供了条件；二是转让合同扣除其前期投入成本的获利；三是通过对方的履行行为获得的合同成本的补偿与回归；四是通过对方履行扣除合同成本后所获得的利润。对于通过对方的履行行为获得补偿的合同成本，原本属于行贿人的财产，不属于增加的利益，不论合同是否签订，其利益属性不受影响，因此，无需纳入是否正当的评判范围。用于行贿的财物虽然也是一种成本性投入，但是已成为犯罪行为组成之物，应单独考量，予以没收。根据学者的观点，犯罪行为组成之物，是指对构成犯罪来说不可缺少要素之物，具体包括贿赂罪中的贿赂等。（参见：何帆刑事没收研究——国际法与比较法的视角.北京：法律出版社，2007：119.）下文中分析行贿犯罪所获合同利益是否正当时，仅针对其他三种形态的利益。
（二）行贿犯罪所获合同利益是不正当利益
“法律按其真正的含义而言与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益”。对于行贿犯罪所获合同利益是否正当，存在不同认识。一种观点认为行贿犯罪所获合同利益就是不正当利益，另一种观点认为行贿与获取合同利益应当区分开来，通过行贿签订合同是违法行为，但不能说行贿人获取的合同利益也是不正当的。如对于行贿人通过向法官行贿，取得司法拍卖业务而获取的拍卖佣金，有的认为是不正当利益，有的则认为是正当利益。某拍卖公司经理李某为揽取拍卖业务，采取与某市中级人民法院执行庭签订《协议书》的形式，垄断该市中级法院管辖的全部拍卖业务。李某揽取了该市中级人民法院执行庭管辖的所有拍卖业务，从中获取大量拍卖佣金收人。期间，李某为了感谢该市中级人民法院有关人员为其提供拍卖业务上的便利，送给该市中级人民法院法官14万多元。（ 参见：赖彩明.谋取程序违法利益亦属于“谋取不正当利益”.人民检察，2006，（9）：61.）
笔者认为行贿犯罪所获合同利益是不正当利益，进而言之，属于行贿犯罪的违法所得。具体分析如下：
1.通过行贿获取交易机会是法律明令禁止的行为。
在我国现有的法律体系内，除了刑法规定的行贿犯罪之外，涉及调整交易关系、经济管理的法律对通过行贿获取交易机会是明令禁止的。如《反不正当竞争法》规定“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”；《建筑法》规定“承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程”；政府采购法规规定，“供应商不得以向采购人、采购代理机构、评标委员会的组成人员、竞争性谈判小组的组成人员、询价小组的组成人员行贿或者采取其他不正当手段谋取中标或者成交。采购代理机构不得以向采购人行贿或者采取其他不正当手段谋取非法利益&rdquo
;；招标投标法规规定“禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标”；药品管理法规规定，禁止药品的生产企业、经营企业在药品购销中帐外暗中给予回扣或者其他利益，禁止药品的生产企业、经营企业或者其代理人以任何名义给予使用其药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以财物或者其他利益；旅游法规规定，旅游经营者销售或者服务，不得给予贿赂等。落实法律规定的关于禁止商业贿赂行为的暂行规定、拍卖监督管理办法等部门规章则细化了法律的禁止性规定，如拍卖监督管理办法明确规定，拍卖企业不得采用财物或者其他手段进行贿赂以争揽业务。法律的禁止规定已经明确了使用行贿这种手段获取交易机会的违法性，行贿人的履约能力高低和行贿人对合同的履行状况对其行为违法性质没有影响，即不因行贿人实际具备优越于他人的履约能力和更好的履行质量而否定其行为的违法性质，继而否定其获利的违法性质。
2.通过行贿签订合同与其后获取利益（利润）无法割裂。
通过行贿签订合同，获取的交易机会是不正当的。获取交易机会后转让合同获利的，因转让标的本身的不正当性，其不正当性也比较明显。鉴于此，以下分析围绕履行合同获取利润进行。经由上文对通过行贿签订合同的论述，以及行贿人获取合同利益的途径的分析，可以看出因为行贿，平等主体自愿协商的缔约过程如何被扭曲、变形，行贿与最终获得合同利益的环环相扣的逻辑联系。行贿人的目的即在于获得排斥其他竞争者的竞争优势，获得有利于自己的交易机会和条件，从而利用这种竞争优势获取利益。获取交易机会签订合同，是最终能够获利的必经步骤。在行贿——签订合同——获取合同利益这一链条中，没有前者就没有后者。经营者之所以进行商业行贿就是为了获得交易机会和经济利益，可以将贿赂视为“投入”，将获得的经济利益视为“产出”。行贿与获得合同利益的投入与产出的关系，决定了不能、也无法将其后的获取的合同利益剥离出来单独评价。与诚实、合规经营者所获利润的情况两相比较，行贿犯罪所获合同利益的不正当性更加突出，行贿是手段，获利是结果的逻辑联系也更加明晰。
3.将行贿犯罪所获合同利益（利润）认定为违法所得有明确的法律依据。
现行法律中，已有将行贿犯罪所获合同利益认定为违法所得的明确规定。如政府采购法规规定，供应商向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，……有违法所得的，并处没收违法所得，招标投标法规定，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，……有违法所得的，并处没收违法所得。《反不正当竞争法》规定，经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任，不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。国家工商局根据反不正当竞争法制定的关于禁止商业贿赂行为的暂行规定，经营者以行贿手段销售或者购买商品的，根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，应当予以没收。2008年9月12日国家工商局给贵州省工商局《关于请求明确遵义金信房地产估价事务所等房地产评估公司商业贿赂案件违法所得计算方法的请示》（黔工商呈〔2008〕57号）的答复中更是明确指出：中介服务机构通过行贿手段获得交易的违法所得，是指通过违法手段实现交易的全部收入扣除提供服务所使用商品的购进价款。上列法律及规范性文件中所提到的“违法所得”，可以明确是指行贿人履行合同所获的利益。如政府采购法中供应商向采购人行贿，其违法所得的来源显然是履行购销合同所得的货款。从行政违法与犯罪的关系看，社会危害程度较轻的行政违法行为的所得已被界定为违法所得，示轻以明重，以及保持同一法律体系内的贯通性，社会危害程度严重的犯罪行为所得的违法性、不当性，自然更为严重。刑事违法所得，其实质是犯罪行为人因犯罪行为而获得的经济性利益的增长。因此，行贿犯罪所获合同利益是行贿犯罪的违法所得。
4. 通过行贿犯罪签订的合同以及其后获取的合同利益是腐败行为的后果。
通过行贿犯罪签订的合同以及其后获取的合同利益是行贿受贿这一腐败行为产生的消极后果，与正常的经济活动结果是相背离的。行贿人无论是事前预支，还是事后酬谢，其获取的合同利益是以对社会、对他人的一系列损害为代价的。从微观看，实践表明，行贿人通过行贿签订合同，获取合同利益往往会损害合同相对人或者其他竞争者的利益，也容易造成化公为私，损公肥私，行贿费用最终会被计入成本，抬升交易成本，增加终端消费者负担。如药品回扣有的竟然在50%以上，最终被摊入销售价格。从宏观看，通过行贿签订合同，获取合同利益，腐蚀公共权力，损害合同自由，扰乱竞争秩序，影响交易效率，窒息市场活力。最为严重的是，行贿人竞相效仿，形成行贿市场，使商场变成贿场，损害自由、公平、公正这些社会赖以存续、发展的基本价值。
（三）对行贿犯罪所获合同利益应予剥夺
既然行贿犯罪所获合同利益是不正当的，是行贿犯罪的违法所得。根据“任何人不得因自身的不法获得利益”这一最基本的正义原则，对行贿人所获合同利益应当予以剥夺，收归国有或者返还被害人，而不能由行贿人继续保有。
同时，行贿犯罪获得合同利益，是行贿受贿腐败行为的后果。从消除腐败行为的后果出发，也有剥夺的必要。根据《联合国反腐败公约》第34条的规定，各缔约国均应当在适当顾及第三人善意取得的权利的情况下，根据本国法律的基本原则采取措施，消除腐败行为的后果。在这方面，缔约国可以在法律程序中将腐败视为废止或者撤销合同、取消特许权或撤销其他类似文书或者采取其他任何救济行动的相关因素。这个规定意味着，从腐败行为中获得的利益都将可能被剥夺。该公约第34条对消除腐败行为的后果做出了规定，使得腐败不仅具有“高风险性”，而且是“难收益”甚至“无收益”的行为，从而达到有效遏制腐
败现象的滋生和蔓延的目的，进而剥夺腐败分子从腐败行为中获取的利益并以此消除腐败犯罪的动因。腐败行为必须受到处罚，腐败犯罪行为的获益也必须予以剥夺，腐败行为带来的后果必须消除，这是《联合国反腐败公约》的基本理念。
剥夺行贿人所获合同利益虽然不是刑罚，但“吃进去的吐出来”，得而不稳，得而复失，无疑是一种剥夺性的痛苦。这种剥夺性痛苦，促使经营者从经济利益计算，不通过行贿签订合同，继而获取合同利益，而是树立“干净的生意才是好生意”的理念，代之以合规经营、诚实竞争，达到从经济上尽可能阻遏行贿犯罪发生的目的。
特别是现行《刑法》对个人向国家工作人员行贿未规定罚金刑，对非国家工作人员行贿只有行贿数额巨大才能并处罚金的情况下，剥夺行贿犯罪所获合同利益更具现实意义。即使对单位行贿刑法规定必须判处罚金，其违法所得大小也是确定罚金数额的重要依据。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第2条规定，人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。
三、通过合同无效制度剥夺行贿犯罪所获合同利益是否可行有论者提出用合同无效来根治商业贿赂，提出因行贿达成的合同，应归于无效，合同已履行的，利润收归国有。
但笔者认为，合同无效制度无法达到剥夺行贿犯罪所获合同利益的目的，主要理由有：
（一）对通过行贿手段签订的合同的效力有不同认识
传统民法理论认为通过行贿手段签订的合同是无效合同，理由不尽相同，有的认为是因违反法律的强制性规定无效，有的则认为是因违反公序良俗无效。如梁慧星先生将违反公正竞争行为类型纳入违反公序良俗的行为类型之一，指出，“公正竞争为市场秩序的核心，当然应受公序良俗原则的保护，属于这一类行为的有：拍卖或招标中的围标行为；以贿赂方法诱使对方的雇员或代理人与自己订立契约；以使对方违反其对于第三人的契约义务为目的的契约等”。但新近的研究中，则有观点认为应将此类合同认定为有效，认为基于贿赂订立的合同被认定为有效合同不仅在对于当事人的利益保护和社会资源的利用还是对于贿赂的治理上，比无效说都具有更多的优越性。其理由之一是，在基于贿赂订立的合同中，受贿方往往是接受行贿方的履行，其无需对于合同的履行做出任何准备，其也不会因为合同无效而发生沉淀成本问题。因此，受贿方并未因合同无效而使其自身利益受到严重损害，也就是说无效说不会对受贿方产生太大的威慑力，并不能发挥私法在治理贿赂中的预期的效果。民事审判和仲裁中，对此类合同的效力认定也不尽统一，有认定为无效合同的，也有以其仅仅违反的是管理性强制规定而非效力性强制规定而认定有效的。如加多宝与广药集团围绕“王老吉”凉茶商标许可的争端中，中国国际经济贸易仲裁委员会于 2012 年 5 月 9 日做出的有关“王老吉商标权”的裁决，认为2001-2003 年期间时任广药集团副董事长、总经理李益民在累计收取了鸿道集团控制人陈鸿道 300 万元贿赂的情况下，广药集团与加多宝母公司鸿道集团签订的约定将王老吉商标租期延长至 2020 年的补充协议无效。（参见：贾翱贿赂行为订立合同效力问题研究——“王老吉”仲裁案及相关案例评析.法制与社会，2013，（12）.）而笔者从北大法宝查找到的大唐华银株洲发电有限公司诉株洲天和科技自动化系统有限公司试用买卖合同纠纷上诉案，湖南省株洲市中级人民法院（2009）株中法民二终字第43号判决书则认为，《反不正当竞争法》第8条规定的经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，应属于管理性强制性规定，此类规定旨在管理和处罚违反规定的行为，并不否认该行为在民商法上的效力，从而认定涉案合同不因天和公司向华银公司的职员行贿而无效。
（二）合同无效制度本身并不承担剥夺合同当事人违法所得的功能
合同无效制度总体上是为了面对合同当事人造成的既成事实，尽快了结债务，使法律关系恢复到正常状态，而不是通过剥夺当事人的违法所得来实现对当事人的惩罚。从合同无效的后果看，主要是返还财产、折价补偿、赔偿损失，而追缴当事人取得的财产仅限于当事人恶意串通，损害合同之外的第三方利益（国家、集体或者第三人）的情形。通过行贿签订的合同中，当事人恶意串通，损害合同之外第三方利益的情况，特别是作为合同相对方与行贿人串通的情况是极少见的（反而相当部分案件是行贿人与合同相对方的代理人串通损害合同相对方的利益，但这并不属于该条调整的范畴）。对于大部分案件行贿人已经获取的合同利益，合同无效制度并无能为力。由于行贿受贿的隐蔽性，以及行贿人与受贿人的利益结盟，至案发时，绝大多数案件中，合同已经履行完毕，行贿人已经获其所得，此时，适用互相返还，基本上已无实现可能，也无必要。如工程已经竣工，如何返还？
（三）行贿受贿案件及民事诉讼的特点决定了合同无效制度无法实现对行贿人获取的合同利益的剥夺
从宣告合同无效适用的程序看，通过合同无效制度来剥夺行贿人不正当利益不可行。法院宣告合同无效，须以当事人将合同纠纷提交法院审理为前提（仲裁裁定合同无效也是以当事人申请仲裁为前提），而行贿人、受贿人的特殊利益同盟关系，以及基于自己利益的考虑，哪一方会冒着暴露自己的风险去提起诉讼主张合同无效？其他人谁又能掌握确凿的证据来主张系行贿而签订的合同因此应当无效？
从理论推演及笼统判断，通过行贿签订的合同无效大体上是成立的。但从剥夺行贿人所获合同利益的目的看，是使行贿人的获利目的落空，而不是使合同的目的落空，更不能因剥夺行贿人所获合同利益殃及合同对方当事人，甚至损害第三人利益、国家利益。再者，鉴于个案的差异性，涉案合同的履行状态不同，实行“一刀切”的标准并不合适。合同效力的认定要严格依照民事法律的相关规定，而不能径由刑事规范来判断。即使在涉嫌犯罪甚至已经认定犯罪的案件中，民事合同效力与民事责任承担，仍须严格依据相关的民事规范。刑事犯罪并不必然导致民事合同归于无效，刑事处罚与追究民事责任可以并行不悖。
对于行贿人所获合同利益的剥夺，既无法通过合同无效制度来实施，也无需以宣告合同无效为前提。对行贿人所获合同利益的剥夺通过刑法来实现，而合同效力交由民事法律和相关利益当事人去判断，但有一点是应当明确的，即不能让行贿人通过恶意主张合同无效而获得大于合同有效时所能取得的利益。
四、剥夺行贿犯罪所获合同利益的具体操作（一）查清行贿犯罪所获合同利益的情况
尽管理论上有所争议，但现行刑法中，除索贿外，受贿罪以“为他人谋取利益”为要件，行贿罪以“为谋取不正当利益”为要件。由于行贿的目的是获取交易机会和经济利益，对商业行贿者的处罚应主要依据其通过行贿获得的交易机会和经济利益的大小，同时综合其他情节。从诉讼证明的角度看，行贿人谋取到的不正当利益情况，受贿人为行贿人谋取的不正当利益情况，至少作为重要的量刑情节是应当予以查明的。针对行贿人获取不正当利益的情况收集证据，既是定罪量刑的前提，又是剥夺行贿犯罪所获不正当利益的基础。在查办行贿案件中收集证据时，既要作定性收集，证明行贿人谋取的利益的不正当性，又要作定量收集，通过司法审计等手段证明其谋取到的不正当利益的大小、数额、状态。
（二）剥夺行贿犯罪所获合同利益的范围的确定
剥夺行贿犯罪所获合同利益，剥夺的是通过行贿签订合同后增加的利益，是行贿人不应得而得的利益，因而采取“利润说”是合理的。对其剥夺范围的确定，实际上关键取决于成本的扣减范围。
对于通过行贿签订合同，还未履行即案发的，由司法机关建议主管部门对其机会性利益予以剥夺，如通过行贿中标的，建议主管部门宣布中标无效，剥夺行贿人通过合同获利的机会。对于行贿人在合同履行中未获得利润甚至亏损的，则没有适用剥夺的余地。
对于合同履行后，行贿人获取利润的确定，可以参照国家工商总局2008年11月21日发布的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（该办法适用的主要对象之一就是商业贿赂案件）来确定，即以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出为违法所得作为原则，其中，违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算；违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算。再者，对于行贿人用于行贿的财物，不能计入合同成本予以扣除；为保护劳动者的权益，对于行贿人已经支付的劳动者工资报酬、社会保险费用应予扣除；对在案发前已经缴纳的税费，应予扣除。对于因行贿人销毁相关财务凭证或拒不提供相关财务凭证，难以准确计算其收入和成本的，按照同时期同行业的平均利润予以剥夺。
结论正如孟德斯鸠所言，“自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人也同样会有这个权利。”华立集团董事局主席汪力成就曾悲观地表示，商业贿赂已成为中国企业健康发展的一个毒瘤，而如果大家靠拼贿赂的力度，那么这个商业社会的游戏规则就会越来越差，最后没有任何的赢家。在努力消除行贿犯罪滋生的土壤的同时，依法惩处行贿犯罪是必不可少的。但现行刑法、司法解释和司法实践，以行贿金额作为对行贿人处罚的主要依据，并且重视的是对行贿人判处自由刑，对于剥夺行贿人不应得而得的不正当利益重视不够，无法有效阻遏行贿犯罪的发生。在剥夺行贿人获得的交易机会和经济利益的同时，将行贿人从中获利的情况作为对其判处刑罚的主要标准，才能达到最大限度地阻遏行贿犯罪发生的效果。JS
参考文献：
崔建远.合同法.北京：法律出版社，2007：41.
孙良国.贿赂治理的理想与贿赂追征的计算.中国刑事法杂志，2012，（7）：62-66.
陈正云.《公约》带给我们多少机遇与挑战——解读《联合国反腐败公约》对中国反腐败进程的影响.检察日报，2003-11-11.
洛克.政府论（下篇）.叶启芳，瞿菊农，译北京：商务印书馆，1964：35-36.
谢静.商业贿赂研究：竞争法和刑法的双重视角.刑事法评论，2007，（1）：93-139.
刘清生.论刑事违法所得的认定与追缴.湖南社会科学，2009，（2）：51-57.
杨宇冠，吴高庆.《联合国反腐公约》解读.北京：中国人民公安大学出版社，2004：273.
刘春泉. 用合同无效来根治商业贿赂. 第一财经日报，2010-04-01.
梁慧星.民法总论.北京：法律出版社，2001：232.
