作者简介：张冰茜，武汉大学法学院。 本文由第一论文 网（lunwen. dylw.net）选自《法制与社会》2014年第15期，版权归原作者和期刊所有，如有异议请联系，本站将及时处理。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592-（2014）05-133-02
2013年3月26日，浙江省高级人民法院以再审程序对十年前杭州发生的一起“5·19强奸致死案”进行不公开审理，对该案被告张辉、张高平侄叔俩作出了宣告无罪的判决。在此次庭审过程中，张辉、张高平及其辩护人均指出，两被告在被刑事拘留后长时间非法另行关押，两人的有罪供述包括指认现场的笔录系侦查机关采用刑讯逼供等非法方法收集。特别值得注意的是，侦查机关违法使用张辉的同监犯袁连芳采用暴力、威胁等方法参与案件侦查获取有罪供述。无独有偶，在河南马廷新故意杀人案中，也出现了同监犯袁连芳采用类似的方法协助公安机关获取有罪供述，同时又以该同监犯的证言作为证据。正是这个神奇的线人促成了数起冤案。
刑讯逼供、欺骗、诱惑等违法取证行为是导致冤案的毒瘤。细致分析此案的始末，我们就会很容易发现，正是因为各种非法取证手段，才导致了冤案的发生。其中最令人匪夷所思的是，侦查机关居然利用同监犯袁连芳对两位无辜的公民使用暴力、引诱等方式获取有罪供述。袁连芳不仅是一个罪犯，他也是警方的线人；其取证的方式不仅有暴力，还有引诱。由此涉及到两个问题，即线人身份和诱惑方式，这两个不同层面的问题也是辨析线人侦查与诱惑侦查的关键。
一、线人侦查与诱惑侦查辨析
新刑诉法第151条规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”根据本条规定，我国在法律上已经承认了秘密侦查的合法性，线人侦查作为秘密侦查手段之一，在法律上已经取得了合法地位，但是对于诱惑这种方式，又显得比较慎重。
线人侦查，是指警方为了使侦查便利有效而隐秘性地发展安排人员掌握犯罪动向、了解犯罪情况、获取证据的侦查方式。线人侦查侧重于身份上的界定，在我国警方线人可被分为“在基本群众中物建的、在有过违法犯罪经历和受过打击处理的犯罪人中物建的和在现行犯中物建的三类。” 线人侦查的概念并没有表明侦查采用何种方式，根据实践中的做法，线人可以简单地实施监督行为、举报行为、作为证人出庭作证，也有可能采取诱惑的方式进行侦查。
诱惑侦查，“是指刑事侦查人员以实施某种行为有利可图为诱饵，暗示或诱惑侦查对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为，待犯罪行为实施时或结果发生后，拘捕被诱惑者。” 我们可以发现，诱惑侦查侧重于侦查方式上的界定，它可以视为线人侦查中的一种侦查方式。
鉴于以上区别，笔者将从线人身份和侦查方式两个角度探讨其取得证据的证据能力问题。
二、从线人的身份角度分析取得证据的证据能力
笔者认为，非警员身份的线人采用诱惑侦查之外的方式进行侦查，比如定时或随时汇报犯罪嫌疑人的情况、发现犯罪线索及时报告等侦查行为，线人本身并不存在取得证据的余地，因为此时线人已成为见证犯罪行为的证人，如果该侦查行为不违反法律相关规定，那么此种情形下的线人在必要时最终可以以证人的方式出庭作证，其证人证言是具有证据能力的。
但是，不排除有非警员身份的线人具有较高的侦查能力，如果采用诱惑侦查的方式，应当有警方的指导与授权，因为线人本身就始终处于警方的掌控中。此时，非警员身份的线人采用诱惑侦查的方式，其取得证据的证据能力问题，笔者将统一在下文中探讨。
三、从诱惑的方式角度分析取得证据的证据能力
（一）诱惑侦查与诱惑取证
要理解上述两概念，笔者认为首先要分清侦查行为和取证行为。在我国，侦查行为既包括侦查人员进行的干预色彩强烈的专门调查活动，又包括为防止现行犯、犯罪嫌疑人继续犯罪、逃跑、毁灭证据或自杀等而采取的具有预防色彩的强制措施。而证据是指可以证明案件事实的材料，取证行为简单来说即指获取这些材料的行为。通过对这两个概念的简单比较，我们可以发现，侦查行为与取证行为不可能截然分开但又会有一定的界限，特别是在诱惑侦查中，侦查行为可能发生在犯罪行为之前，延续于犯罪行为之中，侦查过程本身会包含着一系列的取证行为，比如在侦查毒品犯罪过程中未抓获犯罪嫌疑人，即已缴获的毒品。但是由于侦查行为的范围更大，有些取证行为可能发生在侦查行为之后，与真正意义上的侦查活动分离，比如抓获犯罪嫌疑人之后取得其口供。
由以上概念可知，侦查行为和取证行为虽然互相包含，但还是存在一定的细微差别的，特别是对侦查之后的取证行为，这两者之间也有一定的界限。那么诱惑侦查和诱惑取证又该如何理解呢？
1.诱惑侦查
根据诱惑侦查的概念和众多理论学说，学界公认的可把诱惑侦查可分为两种类型，即“犯意引诱型”和“机会引诱型”，并对其合法性以及由此产生的证据的合法性应区别对待。“犯意引诱型”是指引诱本没有犯罪意图的人产生犯罪决意进而实施犯罪行为；“机会引诱型”是指为已有犯意的人或者正在实施犯罪的犯罪嫌疑人提供作案机会，引诱其实施犯罪行为。
在刑事侦查活动中，为了侦破某种犯罪而使用诱惑侦查手段不可避免，特别是针对毒品犯罪、假币犯罪等一些无被害人的犯罪行为，利用此种侦查手段十分必要。但是学界所公认的合法的诱惑侦查，仅仅是指“机会引诱型”诱惑侦查，因为该种侦查过程中侦查人员所起的作用十分有限，侦查人员只是为犯罪嫌疑人实施犯罪提供一些便利条件，并不改变其犯罪行为的可罚性及其认定犯罪的犯罪构成要件。而“犯意引诱型”诱惑侦查则普遍被认为是违法的侦查行为，因为此种侦查行为违背了国家机关遏制犯罪行为的初衷，犯意引诱不仅对犯罪行为的主观要件有决定性影响，它还使侦查人员不免陷入犯罪教唆者的身份，这种侦查行为直接使整个国家与犯罪者共同堕落，完全背离了刑事侦查的目的和法治国家的理念。
2.诱惑取证
鉴于取证
行为可能包含在侦查行为之中，笔者此处所指的诱惑取证仅仅是针对侦查行为之后，犯罪嫌疑人被抓获的取证行为而言。在该语境下，诱惑取证，简单来说是指使用引诱的手段收集、获取证据。从汉语的词性色彩上说，诱惑本身就带有贬义色彩。我国新修改的刑事诉讼法第50条规定：“......严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”不论是从词性色彩上分析还是从我国法律规定来看，诱惑取证都是一种不合法的行为。
（二）诱惑侦查和诱惑取证的证据能力
诸如袁连芳这样以警方线人的身份进行的诱惑侦查或诱惑取证取得的证据具不具备证据能力？可以毫无疑问地说，诱惑取证取得的证据当然不具备证据能力，应适用非法证据排除规则进行排除，而诱惑侦查取得的证据是否具备证据能力，笔者将从以下几方面进行分析。
1.“犯意引诱型”诱惑侦查取得证据的证据能力
前文已提到，“犯意引诱型”诱惑侦查是一种违法行为（以下简称违法诱惑侦查），该行为取得的证据是否具有证据能力，是否应当排除，笔者认为应当从侦查行为与取证行为两个阶段分析。
（1）违法诱惑侦查行为之中获取证据的证据能力。违法诱惑侦查行为之中获取的证据，也就是指依附于之前的侦查行为中取得的证据，这时所取得的证据并不与侦查行为完全隔离开，甚至是依附于侦查行为之中。违法诱惑侦查不言而喻，行为本身即违法，在这种行为中侦查人员甚至可视为教唆犯，这种行为是国家在制造犯罪，国家沦为犯罪行为的共犯。我们很难想象国家为了侦破案件不惜以出卖国家安全和公民利益为代价去制造犯罪是一种什么状况，是为了保住警察的“饭碗”而制造事端还是为了侦破案件而冲昏头脑？不管怎样讲，在此种情况下公民都是受害者，因为任何人都会有缺点，可以说在任何人的内心深处都不免存在着黑暗的一面，进而可能导致陷入犯罪的深渊，一个人的自制能力是不能由国家进行干预的，一个人是否有足够的意志力去克制自己不走向犯罪也不能由国家去进行试探，不论是从行为性质上说还是从法律规定上讲，由此取得的证据当然不具备证据能力。
（2）违法诱惑侦查行为之后获取证据的证据能力。由于侦查行为所包含的范围更大，有些诱惑侦查可能发生于犯罪行为产生之前，也即在此所说的违法诱惑侦查，其发端于引诱侦查对象的犯罪意图，此时的侦查行为与取证行为会有一些明确的界限。如果说侦查行为是违法的，但是之后的取证行为却严格依照法定程序进行，此时取得的证据是否据有证据能力呢？
笔者认为，即使在违法诱惑侦查环节不产生任何证据，仅仅是在之后的合法取证过程中取得了证据，此时的证据也不具备证据能力，应当运用“毒树之果”的理论予以排除。 在证据理论中之所以要规定证据能力，其目的在于防止国家权力的滥用而侵害公民的合法权益，我们所探讨的诸如“非法证据排除规则”、“毒树之果”等一系列证据规则，恰恰是为了防范侦查机关置公民权利于不顾，任意使用各种非法手段取得证据。而违法诱惑侦查本身，就是在出卖国家利益与公民权利，这种制造犯罪、侦查犯罪、取证制裁犯罪的过程是玩弄公民于鼓掌之间，不仅耗费了司法成本，也使公民和社会陷于危险之中，谁能保证自己心里澄如明镜不产生任何邪念？又有谁知道自己会不会是下一个被违法诱惑侦查的对象？这种侦查行为一开始就导致了一个恶性循环，如果承认之后采取合法手段取得证据的证据能力无异于使违法诱惑侦查行为有恃无恐，不仅达不到制裁违法犯罪的目的，还会使沦为犯罪共犯的侦查人员更加肆无忌惮地侵犯人权。
因此，即使是说侦查行为与取证行为之间存在界限，可以隔离，但是没有犯罪就没有侦查，更谈不上取证，违法诱惑侦查无异于“毒树”，之后的取证行为即使合法，也是“毒果”，不应当承认其证据能力，而应坚决予以排除。
2.“机会引诱型”诱惑侦查取得证据的证据能力
“机会引诱型”诱惑侦查，学界公认并不违法，在此种侦查行为过程中产生的证据，应当承认其证据能力。但是如果侦查行为是合法的，而之后的取证行为违法，那还是应当采用非法证据排除规则予以排除。
线人侦查是刑事诉讼中一种特殊的侦查手段，诱惑作为侦查方式之一可谓是一把双刃剑，如果设计合理、运用得当，这种“引蛇出洞——诱以利益——后发制人”的侦查方法是一种绝妙出奇有效的侦查谋略；但若过分诱惑使整个诉讼进程发展成为“警察圈套”式的阴谋陷阱，那么公民基本人权将无法保障，诸如“5·19强奸致死案”这类冤假错案将会不断发生。正如一学者所言，“它可能是使罪犯自投罗网的神奇道具，也可能是诱人犯罪的阴谋陷阱”。 把握好侦查的限度，才能使侦查行为不致背离其初衷。
注释：
阎召华.论刑事司法中的警方线人.江西公安专科学校校报.2005（4）.
龙宗智.诱惑侦查合法性问题探析.人民司法.2005（5）.
雷玉娟.诱惑侦查涉及之证据问题浅析.法制与社会.2008（23）.
万毅.违法诱惑侦查所获证据之证据能力研究.法律科学（西北政法大学学报）.2010（4）.
王向阳.论诱惑侦查的价值取向及实践保障.理论界.2009（3）.
