作者简介：于永伟，青岛市黄岛区人民检察院副检察长；王春卫，青岛市黄岛区人民检察院民行处处长；伊文君，青岛市黄岛区人民检察院副科级检察员。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）04-113-02
一、“大调解”格局的产生
随着我国进入了矛盾凸显期和社会转型期，旧类矛盾纠纷呈现出新的特点以及新的矛盾纠纷不断产生，而传统的诉讼调解渐渐难以适应现实的需要，2003年4月，江苏省南通市率先在全国建立“党政领导、政法牵头、司法为主、各方参与”的大调解机制。其后全国各地陆续建立了自己的大调解机制，全国范围内吹起了“大调解”之风。“大调解”是将司法调解、行政调解、人民调解三种调解形式联合，形成“点到线，线到面，三位一体”的大调解格局。
二、ADR的产生与发展
ADR，英文全称为Alternative Dispute Resolution，在我国通常翻译为“替代性纠纷解决方式”，是指争议当事人双方寻求第三方的介入，通过第三方的斡旋、调停，使当事人通过相互妥协、利益让步等方式达成让谅性协议，从而使纠纷得以化解的方式。
ADR起源于美国，是对除诉讼之外的其他纠纷解决程序的总称。美国各州的法院在二十世纪的审理状况是刑事案件频发导致民事案件冗积，法院为了分担诉讼的压力对替代性纠纷解决方式态度大为改观，并主动将法院诉讼与替代性纠纷解决方式相结合，还创设了“调解-诉讼”、“法院附设仲裁”、“简易陪审团审理”等纠纷解决程序。司法ADR的地位第一次被正式承认是1983年对《联邦民事诉讼规则》第16条的修改：要求法官考虑运用“司法外程序”解决纠纷的可能性。1998年10月，时任总统克林顿签署了《ADR法案》，且授予联邦地区法院制定具体规则的权利，ADR制度的应用得到了进一步的推动。美国的调解制度分为建议性ADR、推荐性ADR和决定性ADR三类，是包含在ADR制度之中的。
三、我国替代性纠纷解决方式面临的困境
第一，法官自身双重角色相冲突。调解是由当事人之外的第三者持中立立场居间交换当事人的意见，为当事人提供正确的信息，帮助当事人就纠纷的解决达成合意。在民事诉讼中，法院进行调解，是由法官主持，法官作为调解者，与一般的调解者相比较，有其特殊之处。法官既是持中立立场的第三者，同时因为法院判决是最终解决民事纠纷的方式，从而使法官因为其判决者的身份而具有了潜在的强制性力量。此时，法官作为中立性的调解者与具有决定性的判决者的角色是相互冲突的。在具有潜在强制性力量的调解者主持的调解中，参与调解的双方当事人不可避免的去权衡调解与调解不成所面临的判决这两种结果，会产生若不能达成调解合意，那么可能会得到更加不利于自身的判决结果的考虑。此时，当事人可能在违背自己本意的情况下，作出部分妥协与对方当事人达成“合意”，这种“合意”也就变成了一种强制性的“合意”，从而使调解的本质发生了变化，使调解的自愿原则发生扭曲。
第二，调解本身的性质与民事诉讼的目的存在冲突。调解分为两种形态，一种是公平性调解，另一种是让谅性调解。所谓公平性调解是指存在纠纷的双方当事人追求的一种应然状态。然而在具体实践当中，让谅性调解是常态。让谅性调解是指有争议的双方当事人在调解者的主持或促使下互相作出妥协，让渡自身利益，以期与对方达成合意，解决纠纷。让谅性调解中当事人作出妥协、让渡利益，实质是让出自身的部分实体权利。民事诉讼中，法院持公平、正义的原则对争议双方当事人的争议事由作出判决，维护双方当事人的合法权利。因此，公平性是民事诉讼的目的。综上，作为实践中常态形式存在的让谅性调解是在双方作出利益让渡和妥协的情况下解决纠纷，而民事诉讼的目的是保护当事人应有的合法权益。法院愈是注重以调解的方式解决民事纠纷，可能离民事诉讼的目的愈远。
第三，调解的任意性与审判的规范性相冲突。根据我国民事诉讼法的规定，在判决之前能够进行调解的，仍可以进行调解，也即调解是贯穿于民事诉讼的全过程，即在案件审理过程中，在判决之前，经双方当事人同意都可进行调解。在法院主持下的调解，双方当事人可以根据自愿原则进行协商，且协商的内容可不仅限于起诉书中的诉讼请求，只需就有关事项双方当事人达成合意，即可制作调解协议。因此，调解是由当事人的意志决定的，具有任意性。而在审判过程中，法官需依据当事人起诉书中诉讼请求进行审理，且只能针对诉讼请求进行判决，不能超出诉讼请求的范围，也不受当事人意志的影响，因此，从该种意义上，审判较之调解更具规范性。另，在调解中，法院依当事人达成的调解协议，制作调解书，需经双方当事人签收后，才具法律效力。调解书的送达不适用留置送达。若当事人拒绝签收，则调解书不发生法律效力。而法院依法经过审理所作出的判决，送达当事人可以适用留置送达的方式。也即在调解中，双方当事人达成合意，制作调解书，在签收之前，仍可由当事人决定调解书能否发生法律效力。当事人的主观意志即可决定调解书的法律效力。就法院的判决而言，一审判决，当事人可选择在上诉期内上诉以阻止判决的生效，但对二审判决，当事人的主观意志不能阻碍判决的生效。因此，审判较调解更具规范性。调解受当事人的主观意志所影响，这与审判过程中的严肃性与规范性相违背，不能体现司法权威性。
四、我国替代性纠纷解决方式应如何构建
第一，建议在立法上开展地方性试点立法，为司法实践中替代性纠纷解决方式构建法律基础。任何一项制度的建立都需要在立法上构建起一套尽可能与本国国情相适应的法律体系，在追求法律可行性和现实性目标之下，同时需要法律与价值取向、社会传统文化、道德标准和诉讼观念相协调。对于司法ADR制度，目前各国对其建立的方式并不统一。有的国家对其进行单独立法，比如美国的ADR法，日本的民事调解法。有的国家则将其规定在民事诉讼规则中，比如英国、德国；由于我国中东西部经济发展水平差异大，不宜进行全国统一的立法，可以先有地方试点立法，通过出台暂行规定，经过实践检验成熟后再由中央立法机关统一立法
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第二，重新界定法院调解的适用范围，缩小调解适用范围。调解相对于诉讼具有很大优势是对于某些案件而言，而对于有些案件来说，并不适用调解。如：适用特别程序、督促程序以及公示催告程序审理的案件；损害国家、集体或者第三人利益的案件。对于不适用调解解决的案件，应当通过立法或者司法解释的形式，将其摒除在法院可调解案件的范围之外。从而使法院对不适用调解的案件及时审理，及时判决，提高法院办理案件效率。
第三，设立程序以限制法官调解的随意性和非中立性。法院调解时，因作为调解者的法官具有的双重身份存在冲突，作为调解者，法官具有中立性，但作为判决者，法官又具潜在强制性力量。因此，如前文所述，在法官主持下的调解，双方当事人所达成的“合意”掺杂了强制性因素。为避免调解中法官因其潜在的强制性力量影响其作为调解者的中立性，也为将调解自愿原则真正贯彻落实，笔者认为，在我国法院内部设置审前调解庭，在案件开庭审理之前，由当事人选择是否同意进行调解，如若双方当事人同意进行调解，则于审前调解庭进行调解。调解庭的调解者可以根据案件的复杂程度，选择有一名调解员或三名调解员组成，调解员由法院法官担任，若在调解员的主持下，双方达成合意，签订调解协议，调解庭可依调解协议制作调解书，其效力与目前调解书效力相同，都具强制执行力。若调解不成，由法院开庭审理，但参与调解的法官不能再参与案件的审理。如此可避免法官既作调解者又为判决者所产生的潜在强制性力量，从而使当事人按照自己的意愿达成调解合意，实现调解自愿原则，且保障调解法官的中立性。
本文选自《法制与社会》2014年第10期,版权归原作者和期刊所有。
