第1篇：论缔约过失责任的构成要件
引言
一般来说，包括客观因素和主观因素的缔约过失责任要素，其主观条件为违背债务人主观意图或疏忽的先合同义务；违反先合同义务的客观要素，就是缔约过失行为。在此基础上，当事人的过错责任是一种过错责任。如果当事人没有过错，他们原则上就不会对过失负责。
一、缔约一方当事人有违反先合同义务的行为
作为责任的一种形式，先合同的存在是基础。依照诚实守信衍生的，合作，关怀，保护，忠诚和谨慎的义务具有约束作用。双方前期合同义务不是通过任何关系逐渐成为一个过程有特殊关系，随着双方之间的联系和有效合同之间的信用关系逐渐增加，先合同义务事实上是能够认可和保护双方之间信用的。
与当事人签订的先合同义务由接触产生，逐渐从弱变强。在正常情况下，接触之初，双方的信誉较低，从而彼此间的期望和义务都不强。如果一方对另一方作出了相当大的贡献，这是一种与常规不吻合的现象。换句话说，他没有有效地保护自己，若有苦果只能自己吞下。如果双方有更多的接触，双方之间有信用关系，一方当事人根据信用关系来作出一定的报酬。如果违约发生了损失，自己承担损失，损失应该是由缔约方承担违约责任，双方的信用是签订先合同义务的法律。因为丧失信用，背离了义务，所以，违反这项义务为缔约过失责任提供了先决条件。
通常情况下，在合同生效之前存在先前合同义务，在这段时间内，当事人违背先合同义务，即缔约过失责任。自提出开始以来，双方之间只有普通人的关系，没有缔约信用，所以没有违背信用。合同成立后，双方之间的信用关系生效，合同信用关系，合同义务和约束和调整责任之间形成了更为紧密的关系。因此，在合同成立之后，合同生效之前，对违约责任的适用是非常重要的。但是，在特殊情况下，邀请也可能具有法律效力。因此，为了保护当事人的合法权益，我们应该在掌握现有义务的过程中考虑到例外情况。
一般来说，如果在有效期内，能够作出有效的承诺，受邀约人可以使合同有效。因此，从合同一开始，该方就受到其有效提议的法律约束，另一方有合理的信任理由。因此，在提议的有效期内，可以有效地确定合同。在有效接受报价之前，一方的过失很可能导致另一方的利益损失。所以，在合同生效前、邀约生效后，法律应为当事人规定某些义务，保证交易的安全性。使得从签订合同到合同生效的整个交易过程中，交易能够有序地完成。同时，这也为交易的顺利完成提供了一个安全保证。
二、违反先合同义务一方具可规则性
信赖利益的丧失也可以造成缔约过失责任。当这种损失发生时，才能确定合同中的过失责任。如果没有实际损害，必须是信赖利益的损害，那么缔约方的过失责任是不能接受的。侵权责任所遭受的损害一般是指受害人的财产或个人的损失，由受害人对伤害方的信任導致的。违约责任不一定基于违背合同，履行合同义务违背合同义务的规定，债务人承担违约责任的事实成立。
但是，对于由过失责任造成的损失范围的确定，有很多意见。一般来说，受害者必须问，如果没有危害行为，国家应该基于信赖利益的原则。在日本和德国的类似情况下，赔偿金额不应超过在缔约过失责任的履行利益限额。也就是不应超过当事人在合同订立的时候所预见的限额。由于合同不成立，这可能是由无效或取消的损失引起的，在履行利益时不得超过其有效性。中国学者已经认同了这种观点，但更具体。缔约过失责任发生时，当事人没有过错信赖合同的有效性，需信赖利息损失进行赔偿。但由于法律原因，导致合同无效。信赖利息的损失包括直接损失和间接损失。其直接损失包括有：（一）合同费用，包括邮费，合同费用或其他支出事项；（二）履行费用，包括交付标的物的合理费用或收取付款费用；（三）上述受害人支付的利息损失。间接损失的特征可能在于利息损失和第三其他契约机会。但也有人认为，在缔约方因违反保护义务而对方遭受个人或财产损失的过程中，过错方补偿应包括侵犯财产权、人身权利形成的损失。这种观点被包含在侵权法的范围内，以保护人身伤害，使责任之间的界限模糊。
确定缔约过失责任的损失是一个难处理的问题。有时难以识别，特别是在现行法律中没有具体说明情况，更难掌握。在司法实践中，可能存在补偿范围太宽或太窄，甚至无限的现象，也可能对同一类型的情况也有不同的判断。为了避免上述现象，我们在具体操作中应注意以下问题：①必须有实际损失，如已经提到的，实际损失是缔约过失责任的重要条件，而不是导致彼此的实际的信赖利益损失，即使合同没有确立，无效，被撤销，它不应该赔偿责任。②这种信赖利益的丧失必须是由另一方的过错造成的，即使不是对方的原因，也必须有因果关系，即使对损失不负任何责任。③如果受害方没有采取适当措施防止损害发生后的损害扩大，则不得对损失增加的部分提出索赔。④在特殊情况下，必须考虑到表现以外的利益损失，但必须严格把握所有信任的必要性，必须是必要和合理的费用。⑤原则上，不考虑损害的精神，受害者的精神可以适用于侵权法要求赔偿。
总之，在我国现行法律中，对缔约过失责任进行赔偿的范围没有具体说明情况，除上述几种情况外，法院还需要根据具体情况从社会学方法上多做实践，不仅要考虑法律和制度的逻辑，因此，可以总结为各方普遍接受和补偿标准的一般社会公平观。
三、缔约过失责任造成的利益损失
这种利益损失是指从事法律和道德责任行为意图和疏忽状态的人造成的损失。缔约方的过错是指在缔结合同的过程中故意或疏忽的主观精神状态。故障包括两种形式，即故意和疏忽。故意指缔约双方预期他们的行动会产生合同无效，不成立或撤销，可能造成损失的后果，并继续在民事诉讼中，允许非法的后果继续成立。疏忽是指缔约双方可以预见其行为有可能导致的合同无效或因信任利益的相对丧失而被撤销，因为疏忽没有尽到合作、通知、关怀和其他义务，虽然预见但主观心理状态的信任不会发生。缔约过失责任能够形成，是因为主观故障行为，即对他们没有任何反对。因此，无论是故意还是疏忽，只要有过错，我们就必须承担责任，没有过错是不负责任的。从这个角度来看，缔约过失责任是某方过错责任。
过错识别标准各有不同。法国学者认为，罗马法以“好父亲”的标准来确定错误，在这种观点看来，没有尽到“好父亲”的责任，就是错误的。这种观点对一些大陆法国家产生了更大的影响。德国法律主要采取“必要关注的交易”和“处理自己的事务作为同一标准”来衡量过错。在我国，我们应该从国外先例和理论中学习，并采用客观标准来确定错误。在具体操作中还应考虑各种特殊情况和情况，如职业等性质和交易决定不同的标准和义务，从而纠正和及时发现犯罪者的过错。
一般来说，在承包行为的过程中，违反前期合同义务的主观意图或疏忽构成了合同过失，只要人类行为有过失，过错不是故意或疏忽的区别，可以是责任行为，它可以被认为是一个通用标准。但在某些情况下，双方都有过错。各方应该如何承担责任？操作如下参考方法：（1）只有受害方过错的不适用于缔约过失责任。（2）双方均有过错，受害方的过错小于对方的过失。这应适用于大陆法上的共同疏忽原则，缺乏对合同中疏忽的责任适用。（3）双方都有过错，而且受害人的过错大于另一方，在这种共同过失的情况下，受害人有过错，自己承担相应的损失。此外，在承包过失责任中，应采用错误推定的方法，从而有利于保护受害者的利益，及时解决争议，监督侵权方或过错方来主动承担责任，并接受教育。締约过失责任的过失推定应该与侵权过失的推定有所不同。
四、双方的因果联系
一方的过错与另一方所蒙受的信赖利益的损失之间的因果关系。造成这种损害结果的源头，正是因为出现了缔约过失行为。不然的话，即使信赖利益被损失，当事人也不应承担责任。合同中的过失责任的原因应适用于确定民法中的一般因果关系。在司法实践中，有必要确定错误和损害事实之间存在因果关系，只有这样我们才能避免造成音缔约过失造成损害的同时，继续追究相应的民事责任。
五、结束语
缔约过失责任中的过失责任制度规定，缔约过失责任区别于违背合同和侵权责任的形成因素。缔约过失责任的组成元素，是指以此来确定过失责任的法律依据是否存在。这对提高建立过失责任的独立构成要素，完善和健全民事责任具有重大的理论和现实意义。
作者：彭亦萌
第2篇：浅析缔约过失责任与几个概念的区别
缔约过失责任是指在合同订立过程中，当事人为了订立合同而接触或磋商时，虽然合同尚未成立，当事人已然进入一种特别的结合关系，这种关系体现为当事一方的行为会对对方的利益产生影响，任何一方当事人违背根据诚实信用原则而应负有的照顾、保护、忠实、保密、通知等先合同义务，而致使另一方合理的信赖利益的损失，则构成缔约过失，应承担赔偿对方合理的信赖利益损失的责任，该责任即是缔约过失责任。以下通过对缔约过失责任构成要件及特点的分析，来研究其与违约责任、合同自由原则和合同有效的关系。
缔约过失责任的构成要件有四个：1、当事人为了订立合同而接触或者磋商，也就是说这是时间界限，同时也是主体界限，缔约过失责任仅发生在磋商当事人之间。2、合同当事人因磋商或接触而产生的协助、照顾、保护、忠实、通知、保密等先合同义务，有一方违反了这些先合同义务。3、因为一方违反了先合同义务，给对方造成了合理的信赖利益的损失。这些信赖利益包括以下三个方面：一是缔约费用及其利息；二是为准备履行合同所支出的合理费用及利息；三是丧失与第三人订立合同的机会所遭受的损失。4、违反先合同义务的行为与合理的信赖利益损失具有因果关系。缔约过失责任是以补偿对方损失为后果，以弥补性承担方式为特征的民事责任。因为缔约过失责任产生于合同磋商过程中，只存在对一方信赖利益的损害，所以缔约过失责任仅仅寻求一种补偿实际损失的救济。在民事责任中，它处于与违约責任和侵权责任相并列的地位。它是一种在缔结合同过程中由于过失而应当承担的民事责任。
一、合同缔约责任与合同自由原则并不矛盾
合同自由原则是当事人通过自由协商，决定其相互间权利义务关系，并根据其意志来调整他们相互间的关系，其本质是当事人通过自由协商，决定其相互间权利义务关系，并根据其意志调整他们相互间的关系。合同的自由原则内涵包括当事人享有是否缔约的自由、选择相对人的自由、决定合同内容的自由、变更或接触合同的自由以及选择合同形式的自由等几个方面。很多人认为缔约过失责任与合同自由原则矛盾，其实两者并不矛盾。当事人各方为了缔结合同进入磋商阶段后，根据合同自由原则，任何一方均享有随时中止磋商、拒绝订立合同的自由。但是这种自由是以不违反先合同义务为前提的，只要不违反先合同义务，就没有违约责任。由此可见合同自由原则也是以尊重先合同义务为前提的。
二、缔约过失责任与合同生效之间的关系
下面通过一个案例来进行说明。石家庄的甲公司与太原的乙公司约定某日在海南省海口市签订买卖合同。后甲公司董事长因事决定两公司改在哈尔滨签订合同，但是甲公司忘记通知乙公司。结果乙公司一行6人乘飞机到达海口后才得知情况，又辗转到哈尔滨后愤愤然与甲公司签订了合同。此案中，甲乙公司的合同生效。但是甲公司因过错违反了通知、照顾等先合同义务，而使得乙公司因此遭受合理的信赖利益的损失，因此乙公司有权要求甲公司承担缔约过失责任。过去，我国通说一直认为，仅在一方违反先合同义务导致合同不成立、无效、被撤销时，违反先合同义务的一方才承担缔约过失责任；如果合同有效成立，就不能产生缔约过失责任。这一说法是不准确的，当事人违反先合同义务的行为往往导致合同不成立、无效或者被撤销。若合同不成立、无效或者被撤销，因无效合同，故当事人不得主张违约责任，只能主张缔约过失责任、侵权责任或者不当得利返还。但是从上述案例中可以看到，虽然甲乙两公司的买卖合同已经生效，因为甲公司的过错违反先合同义务，没有尽到及时通知的责任，使得乙公司遭受到了较大的财产上的损失。甲公司应当给予乙公司相应的补偿。因此，即使合同已经成立并生效，只要一方因过错违反先合同义务并给他方造成合理信赖利益的损失，就构成缔约过失责任，必须承担相应的赔偿责任。
三、缔约过失责任与侵权责任
侵权责任是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。侵权责任是任何人都对他人承担这样一种义务，即不因为自己的错误（过错）行为而侵害了他人的合法权益，否则即能构成侵权行为，要对受害方承担责任。侵权责任以财产责任为核心内容。通常以金钱的方式来补偿受害方的损失。两者的区别主要体现在：1、两者产生责任的前提不同。缔约过失责任产生在当事人为了缔结契约而进行磋商和谈判的过程中，基于此产生的信赖关系。侵权责任不同，侵权责任的发生更为广泛，它不需要当事人之间存在任何的关系，只要侵权人与受害人在侵权行为发生时才会产生侵权损害赔偿关系。2、两者违反的义务性质是不相同的。缔约过失责任是因为违反了诚实信用原则所产生的通知、保密、照顾等先合同义务而产生，这些先合同义务独立于合同之外。而侵权责任则是直接侵害被侵害人的人身权和财产权，违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务。3、两者的归责原则也存在一些区别。缔约过失原则适用过错责任原则，而在侵权责任中，一般适用过错责任原则，在一些特殊侵权行为中，也适用无过错责任原则与公平责任原则。4、两者赔偿的利益损失不同。缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失，因为相信合同的有效成立导致的信赖利益的损失。而侵权责任保护的不是信赖利益，在受害人遭受信赖利益的损失的情况下，不能根据侵权行为要求赔偿。侵权责任的赔偿范围既包括现有财产的毁损、灭失和可得利益的损失，也包括被侵害人的人身权及相关权利侵害的赔偿。5、缔约过失责任是一种补充性的民事责任，是在不能适用侵权责任和违约责任的情况下所采纳的一种责任。而侵权责任是财产责任与非财产责任的综合，除表现为财产损失外，有时还可以表现为对人格权或精神损害的安抚和平复，如赔礼道歉、消除影响、排除妨碍等形式。
作者：申一村
第3篇：融资租赁中缔约过失责任问题研究
融资租赁业起源于20世纪中叶的美国，八十年代后期，融资租赁业开始迅猛发展。1981年4月，我国第一家专业的融资租赁公司—中国东方租赁有限公司成立，后来又诞生了中国租赁有限公司，这标志着我国融资租赁业的兴起。作为当今世界五大金融支柱（银行、租赁、保险、证券、信托）之一的融资租赁业在世界上已经获得了较大的发展，融资租赁业务在发达国家GDP的渗透率为20%-30%，但是融资租赁业在国内发展的整体水平较低。其中一个原因是法律建设不完善，对相关制度的探讨不彻底，导致在法律实施方面屡屡受挫。
融资租赁作为一种新型的契约，有其特殊性。就目前来讲，学者多将融资租赁的着眼点放在比如：融资租赁物范围（不动产能否成为融资租赁的标的物），融资租赁主体资格问题，融资租赁的解约、违约问题，但是对融资租赁的缔约过失责任方面的研究较少。当承租人恶意协商的情况出现，在出租人和供货商已经订立了买卖合同后，承租人不能与出租人签订租赁合同时，究竟是否应当适用缔约过失责任；当买卖合同和租赁合同均已成立时，出卖人因为各种原因不能交付，此时是适用缔约过失责任还是违约责任，哪种责任形式的适用对当事人的保护力度更大，法律制度究竟该如何抉择。这是我们有必要探究融资租赁合同中缔约过失责任的理由。
一、融资租赁与缔约过失责任
我国对于融资租赁的规定见于《合同法》第十四章，将融资租赁合同定义为：是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。关于缔约过失责任的规定见于《合同法》42条和43条，法律规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”缔约过失责任是指缔约一方基于诚实信用原则对先合同义务的违反，或者虽然合同成立但是事后因为不符合合同生效的法定要件而被宣告无效或者撤销。先合同义务主要包括如协助、通知、告知、保护、照管、保密、忠实等义务。这就意味着，虽然融资租赁合同由出租人和承租人签订，但是在这个过程中，涉及到了三方当事人，其中包括着买卖合同的供应商（或者又称为出卖人）。因此，对于融资租赁合同中缔约过失责任的研究就具有很强的复杂性。
但是要想明确融资租赁中的缔约过失责任，就要知道融资租赁合同何时成立，何时生效。依上文可知，融资租赁合同是由两个合同构成的—租赁合同以及买卖合同，故而又要明确买卖合同和租赁合同之间的关系，以及它们的订立过程。所以，笔者将首先简述融资租赁的操作流程，以明确三方权利义务关系。
二、融资租赁操作流程
对融资租赁流程的了解，有助于理清在融资租赁合同成立或者生效之前双方的权利及义务，有助于理清在哪些准备工作环节可能存在缔约过失责任的风险承担。
首先，由融资租赁公司对中小企业的融资项目进行初审，并对该项目的基本可行性进行评估。其次，商务谈判的过程，也即买卖合同订立的过程，一般承租人选定至少三位供货商，由承租人和融资租赁公司共同进行询价，从而选择出来性价比最高的供货商，三方进行协商谈判（谈判的过程并不能算作缔约过失范围，并没有任何的信赖利益），出租人与供货商签订买卖合同，在买卖合同中约定由供货商直接向承租人交付标的物，承租人在合同上面签字。再次，租赁谈判的过程，包括确定租赁期、租赁资产余值等，签订租赁合同，办理租赁合同审批手续，批准后对外签字盖章，并与购货合同同时生效，租赁合同中约定租赁物的瑕疵担保责任索赔由承租人直接向供货商进行，但是租赁公司要予以必要的协助。
以上融资租赁的流程是来自于环球恒丰资本管理，对于这样在实践中操作的流程来说，其主要是采取了先订立买卖合同，再订立租赁合同。当然对于融资租赁过程还有另外一种方式，即先订立租赁合同，再订立买卖合同。
对于融资租赁的操作流程来说，是租赁申请书连接整个融资租赁的交易。如果出租人或者承租人违反租赁申请书规定的义务，致使买卖合同或租赁合同没有订立，对此，固然可依租赁申请书追究出租人或者承租人的责任，但这只能解决出租人和承租人之间的法律关系。
我们之所以要对两种不同的流程进行区分，是因为，在后文中对买卖合同和租赁合同之间关系问题的探讨需要与之相结合，从而判断融资租赁合同何时成立何时生效。
（一）出租人的权利义务
按照承租人指定的供货商，与其签订买卖合同。按时支付价款。在承租人收到租赁物，并且经承租人确认租赁物没有瑕疵，质量、调试安装标准均达到合同约定的要求时，出租人凭承租人出具的验收合格证明，将尾款支付给供货商。
出租人和供货商订立买卖合同，约定供货商直接将标的物交付给承租人，承租人在买卖合同上签字。
（二）承租人的权利义务
承租人要选择适格的供货商，负责在出租人和供货商之间签订买卖合同的协调，对于日后租赁物的损毁灭失的风险由其自己承担，其享有对供货商提供不符合质量标准的租赁物的瑕疵担保请求权和索赔权，索赔时出租人有协助的义务。承租人和出租人签订租赁合同，基本承担了买卖合同中买方的权利义务。
（三）供货商的权利义务
承担瑕疵担保责任，对于租赁物的质量瑕疵需要对出租人负责。供货商与出租人签订买卖合同，约定由供货商直接向承租人交付租赁物。承租人就租赁物的质量直接向承租人负责。
三、融资租赁中买卖合同和租赁合同关系
一般来说，融资租赁是这样一种交易，由承租人和供应商（卖方）协商有关标的物的数量和质量上的要求，再由出租人和供应商签订买卖合同，出租人从供应商手中购买标的物，获得标的物所有权，出租人与承租人签订租赁合同，将标的物出租给承租人使用，租赁期满双方可约定将租赁物所有权转移给承租人或者承租人决定续租。
由此可见，融资租赁涉及了两个合同，静态地看这两个合同可以说是两个独立的合同，但是从动态的角度看，这两个合同的建立有着直接的联系。这两个合同在融资租赁中的关系的理清，两个合同的成立生效时间以及他们的效力影响的问题，是明确在融资租赁中缔约责任时间和空间范围的前提。
那么融资租赁是一种交易行为还是一个合同呢？目前大多数学者认为融资租赁是一个合同，是一种不同于传统合同的新式契约。其中学说又有：主从关系说、合同履行说、第三方受益合同说等。很多学者在承认融资租赁合同的同时，又认为两合同是具有独立性的，但是我们必须看到这两个合同有其各自的生效要件，在实践中存在并不可能同时订立的情况，这时对责任的追究是适用缔约过失还是违约就存在一定的混乱。中国银行上海分行法律合规处郭振曾提出观点“法定单一合同说”，认为租赁合同的当事人由出卖人、出租人、承租人三方构成；融资租赁合同同时包括买卖合同和租赁合同两部分，两合同可以分别订立，也可以一并订立，并不具有独立性；在合同的生效问题上采取最后合同的订立为融资租赁合同的生效时间节点。该理论突破了大陆法系中将合同类型化的障碍，也突破了传统民法理论的桎梏，有效处理了两协议中的衔接问题，适应了交易一体化的需求。笔者认为应当采用此种观点。
四、融资租赁中的缔约过失责任
（一）融资租赁中的缔约过失责任的整体性分析
一个合同的成立过程传统意义上认为是经历了一下几个阶段：要约—承诺—成立—生效—履行—终止。人们对这一过程并无多大的争议，但是往往忽略了承诺、成立、生效三者之间的时间距离，这一距离的确定有助于确定缔约过失责任的时间和空间的维度。承诺的做出直接导致合同的成立，合同成立之前的要约和承诺是缔约过失责任的势力范围，但合同的成立并不一定标志着合同的生效，合同是否发发生效力则在于国家是否赋予了其法律效力，若国家对该合同并不给予肯定性评价，那么该合同便是瑕疵的，这时候也应当存在缔约过失责任。由此可见，缔约过失责任适用的空间范围主要包括：合同订立阶段和合同效力确定阶段。在这两个阶段中，缔约过失责任又被分为以下三种情形：一是在合同订立阶段，在合同成立之前即发现合同不具备成立要件，但是当事人基于信赖已为了一定的行为；二是在合同效力确定阶段，在合同成立后发生效力之前发现合同不能成立或者不能生效；三是合同已经得到实际履行，但是却发现合同存在本来不应该成立或者不应该生效的事由。
在一般的合同中，因为合同具有的相对性，无论是在缔约的过程中，还是在约定生效后所产生的违约责任的问题方面，都只涉及到两方主体，但是在融资租赁合同中（本文所指的融资租赁，是不包括回租租赁、融资转租赁等新型的租赁形式，仅指存在供应商的融资租赁），涉及到的两个合同的违约责任的承担方面虽然按照合同的相对性理论进行，但是在缔约过失责任承担方面，主体的相对性却并没有那么明显，也就是说对缔约过失责任的承担不仅仅限于出租人和承租人，还可能包括供应商。融资租赁中的先合同义务在我国的法律上并没有规定，但是在德国法上对先合同义务所包含的内容进行了规制：出租人应当承担融资租赁合同缔结前的义务，包括解释、告知、提醒租赁合同的内容，特别是有关价格、租金等条款的义务。
（二）融资租赁合同的成立生效对缔约过失责任的影响
依据上文中对融资租赁合同中买卖合同以及租赁合同关系的分析，在采取法定单一合同说的基础上，我们就能很好解决租赁合同的成立以及生效问题。对缔约责任的分析也就更加简单明了。
法定单一合同说认为融资租赁合同的生效以后一个合同的效力为时间节点，且认为该合同是诺成性合同。合同是否为诺成性合同对责任承担的影响较大。在租赁合同先订立，买卖合同后订立的情况下，如果该融资租赁合同为诺成性合同，合同订立并生效，若此时出卖人不能交付标的物，那么出租人有权依据合同让其承担违约责任；如果该合同为实践性合同，以标的物的交付为合同的生效要件，当出卖人没有交付标的物时，因合同没有生效，当事人就不得基于合同请求出卖人交付标的物，这样对承租人和出租人的保护都不利。因此当该合同为诺成性合同时对当事人的保护更加有利。
（三）融资租赁中缔约过失责任的种类
1.按照买卖合同和租赁合同的生效情况来划分。
前面也已经简述了融资租赁的操作流程，在流程中我们发现可能是买卖合同订立在前，也可能是租赁合同订立在前，两个合同订立顺序的不同影响着合同责任的承担。其主要有四种情况：买卖合同未成立，租赁合同也未成立；买卖合同生效，租赁合同未订立；买卖合同未订立，租赁合同生效；买卖合同生效，租赁合同也生效。
针对两个合同都生效的情况，如果出卖人不交付租赁物、迟延交付或者交付的租赁物不符合买卖合同的约定，那么出租人、承租人有权追究其的违约责任。针对买卖合同生效，租赁合同未订立情况，租赁合同是融资租赁交易行为的核心，在出租人和承租人之间存在承租人对出租人承担的违约责任，而此时由于融资租赁中的核心租赁合同并不存在，买卖合同也就没有了存在的意义，此时法律考虑到融资租赁中买卖的均是价值较高的机器设备，为了保护出租人的利益，而允许出租人单方解除合同。这两种情况均不涉及到缔约过失责任的问题，而另两种情况下则对缔约过失责任有涉及。下面对另两种情况进行探讨。
其一租赁合同未订立，买卖合同也未订立。在两合同均未订立的情况下，双方可以依据事先签订的租赁申请书来追究对方的违约责任，但同时因为三方并没有建立起合同关系，在合同缔结的过程中可能存在当事人基于信赖利益而为的一些行为，所以如果该行为符合了《合同法》第42条的规定，缔约过失责任构成要件，可以依据缔约过失责任来追究行为人的责任。
其二租赁合同已生效，买卖合同未订立。因买卖合同未订立，双方并没建立起实际的权利义务关系，租赁合同也就无实际履行的可能，双方可依据缔约过失责任进行赔偿。
2.租赁合同不符合生效要件
融资租赁合同是否生效，其要件一般有几方面：主体有进行融资租赁交易的资格；标的物合法；当事人意思表示真实；协议不得违反法律、法规规定，需要批准或登记履行必要手续。下面对几种情况进行简述。
（1）未采用书面形式。根据我国法律的规定，融资租赁合同为要式合同，买卖合同和租赁合同如果都没有采取要式的形式，只能认定合同无效。对于合同无效后产生的责任承担采取缔约过失责任。
（2）出租人主体不适格。于2014年生效的《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定承租人对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的，人民法院不应仅以出租人未取得行政许可为由认定融资租赁合同无效。故就算承租人没有融资租赁主体资格，合同不一定被认定无效，缔约过失责任不一定产生。
3.对标的物无法交付是否构成缔约过失责任的探讨
融资租赁合同作为一个整体，从两协议订立之后，标的物交付之前，因各种原因出卖人无法交付而导致纠纷，此时是适用缔约过失责任还是违约责任？依据前述法定单一合同说，合同订立即生效，在一个完整的融资租赁合同之中如果标的物无法交付，构成了对合同义务的违反，自然承担的是违约责任。
但是对于另一种情况，比如在在租赁合同订立了之后，买卖合同因为出卖人无法交付租赁物导致根本无法订立，有学者认为，这是将买卖合同作为融资租赁合同的生效要件，买卖合同未成立导致双方并没有实质意义上的权利义务关系，承租人仅有期待权，只能要求承担缔约过失责任。但是笔者认为，此种观点将融资租赁中买卖合同和租赁合同割裂开来，因而持有观点：即此时完整意义上的融资租赁合同根本就没有成立并生效，当事人可基于缔约过失追究对方的责任。
五、结语
缔约过失责任采用的是过错责任原则，违约责任采取的是无过错责任原则。在责任赔偿方面，对受害者的赔偿方面选择构成违约责任对其的保护力度更大。但是我们需要看到的是，在融资租赁合同中买卖合同和租赁合同具有的不可分割的特性，所有我们选择法定单一合同说来确定融资租赁合同的生效，这样可能会带来对当事人的保护力度不够，但是将该合同定性为诺成性合同又能够有效将合同的生效时间提前，很大程度上缩短了缔约过失责任的空间维度，又有利于保护融资租赁合同的完整性。
作者：王煊等
第4篇：论缔约过失责任赔偿范围
缔约责任指在合同尚未正式签订之前，双方仍在协商过程中，若一方没有恪守诚实信用原则，做出违反先契约义务的行为，导致对方损失，所应当承担的一种新型的责任制度。德国著名法学家耶林首次提出了该理论，后期不断地被许多国家接受，并通过立法与判例得到长足的发展。我国也继受了该理论，但关于缔约过失责任的损害赔偿范围，仍就处于真空地带，学界争议也较大。一、缔约过失责任赔偿中利益范围的确定
缔约过失责任中赔偿范围的确定是缔约过失责任制度建设中十分重要的内容，其争议焦点是：缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益还是应包括信赖利益与固有利益。我国学界主要有以下几种观点：第一种观点认为，损害赔偿仅包括信赖利益，并且信赖利益的最大值应为履行利益。受损害者基于对对方的信赖而与对方缔结合同，最终目的是达到合同所追求的收益，当其因过于信赖而错失收益，此时对他最好的赔偿便是让他达到合同能够顺利履行时候的收益。第二种观点认为，缔约过失责任在赔偿时，不仅仅应当包括信赖利益，还应该包括固有利益。虽然传统理论中的固有利益属于侵权法的保护对象，但在现代契约法则中安全注意义务已是先合同义务的一部分，先合同义务中包括了缔约之际的安全保护义务。
本文认为，缔约过失损害赔偿既要包括信赖利益和固有利益，也应当以履行利益为界限。理由一：从世界法律发展的宏观视野来分析，缔约过失责任是为了保护缔约双方的信赖利益而被提出的，与这一理论相伴的一系列判例早已在不断保护着固有利益，缔约过失责任也当然需要涵盖固有利益；理由二：先合同义务中包括了安全保护义务这项内容，固有利益又存在于此种保护义务当中；理由三：当侵权法在当事人缔约过程中善意保护不力而使其损失得不到应有赔偿时，缔约过失责任就能较好的保护受损方的利益。二、信赖利益的赔偿范围及限额
信赖利益是在合理信赖的基础上产生的，即双方在缔约阶段所表现出来的做法足以使对方发自内心信任其会与自己结成缔约，但之后因为某一方的过错迫使合同不能有效成立。因此，对信赖利益的保护就是使受损害方恢复受损害前的利益，这就包括由缔约过失责任导致的直接损失和间接损失。直接损失因为信赖而遭受的直接财产损失，包括（1）缔约费用；（2）为合同的顺利履行而支付的费用；（3）为准备履约和实际进行要约支出的费用等。间接损失，主要是善意缔约方因相信合同会有效成立而因此放弃与他人签订合同的机会，它是将来或许可得的利益的损失。部分学者认为：间接损失不应该包含在信赖利益的赔偿范围之内，但从体现民法诚实信用原则的角度来说，间接损失应该是信赖利益赔偿范围内的一部分，间接损失确实因过错方的过错行为导致，若法律不去主张保护间接损失，相当于在客观上放纵过错方的缔约过失责任。
信赖利益的最大值是否为履行利益，一直是个争议不断的话题。目前通说认为，信赖利益的赔偿确应以履行利益为上限，原因有三：第一、很多情况下，间接损失概念过于宽广，数额很难确定，没有上限的话易促就恶意与第三然串通等非法勾当；第二、信赖利益中包括直接损失和间接损失，直接损失赔偿已经弥补了受害者大部分的损失，若间接损失再无限度，缔约过错方的责任则会过于繁重，如若赔偿范围已经超过了履行利益，那也就违背了缔约合同的最初意愿；第三、要坚持公平正义的原则，兼顾合同双方的权利与义务，在保证受害人合理利益的同时也要兼顾对过错方的保护，对损害的赔偿应该在双方可预见的范围内，而非无限度的赔偿。三、固有利益的赔偿范围及限额
在缔约过失责任中，固有利益的损害主要是于缔约之时一方当事人没有尽到保护义务而使得相对方人身权、财产权所遭受的损害，它的赔偿范围包括身体、健康、生命丧失等的损害赔偿与精神损害赔偿。精神损害多与身体损害相伴而生，但在我国精神损害赔偿只能在侵权之诉中提出。这是因为缔约过失责任的本质是对信赖利益的保护，倘若缔约过失责任包括了精神损害赔偿，无疑扩大其适用范围，加重了过错方的责任，显然是不利于合同的缔结与交易目的的实现。所以固有利益损失不应包括精神损害赔偿。固有利益本身是合同法和侵权法共同保护的对象，而今由于缔约过失人违反了先合同义务中保护义务而承担缔约过失责任，反映了侵权责任的一部分向契约责任的转移。我们也应该注意到，如若固有利益若受到损失，即使合同成立并履行也无法恢复初始状态，所以就赔偿限额而言，过错方应承担全额赔偿责任，不存在是否以履行利益为最高限额问题。
作者：刘媛媛
第5篇：浅议缔约过失责任的赔偿问题
缔约过失责任的赔偿问题作为其制度设定中的重点却一直没有明确定论，我国的立法对此问题并没有详述，对于这一问题学界也有不同的看法。故对此问题的探讨不仅有利于完善缔约过失责任，对于我国立法的进步也具有重要的意义。
一、缔约过失责任概述
自1861年，德国著名法学家耶林①提出了缔约过失责任理论，被法学者誉为“法学上的新发现”。这一理论的提出也为各国所接受，并在其司法实践中显现出了重要的所用，对于保护缔约一方的合法权益具有重要意义。但是在我国对于此问题的设定仍然处于一个相对落后的状态，并没有给出完善的答案，所以对此问题的探究具有重要的现实意义。
缔约过失责任的提出源自于诚实信用体系下的信赖利益原则、合同的附随义务以及侵权责任和违约责任的不周延。如果采用二分法的民事责任体系下，责任人要么承担侵权责任，要么承担违约责任，故在订立合同之际一方当事人受到的损失却难以请求赔偿，不利于司法实践和维护公平正义。为了弥补侵权责任和违约责任的漏洞，同时基于民法中对民事主体诚实信用原则的要求，来为当事人设定前契约义务，并将前契约义务作为缔约过失责任损害赔偿的重要依据。
缔约过失责任不同于传统意义上的民法责任，它基于信赖保护原则，保护当事人在缔结合同之际当事人的合法权益，完善了合同法领域的保护范围，不仅在其制度领域内对当事人的利益保护机制加以更好的完善，并且对合同法的发展也起到了十分大的推动作用，对法学界的理论发展具有重大意义。它以一种不同于传统的契约责任，将法律的保护范围从有效成立的契约扩展到整个契约过程，其影响意义深远。
二、缔约过失责任的损害赔偿
缔约过失责任的赔偿问题作为其核心内容，具有重要的现实意义。我国《民法通则》②对此问题仅做了一般性的规定，并没有具体详述。合同法中用了两个条目③专门对缔约过失责任做出了规定，但是并没有对缔约过失责任的损害赔偿问题做出具体的规定，在司法实践中，对于这一问题的解决也没有统一标准。
所以在此，要明确主要在于缔约过失责任中关于损害赔偿的范围和限定原则的问题，笔者在这里也主要是针对此问题做出分析和探究。
（一）缔约过失责任损害赔偿的范围
对于缔约过失责任的基本方式学界的共识就是损害赔偿，这种责任方式不像违约责任那样有几种责任方式组成，而是只有一种方式。
缔约过失责任的具体赔偿范围一般情况下包括以下两种情况，这两种情况在现实情况中都屡见不鲜：
1.在合同不成立或者虽已成立但被撤销或者已经宣告无效的情况：
（1）缔约过失责任的赔偿范围信赖利益的直接损失。信赖利益的范围的界定，各国立法不一，我国《合同法》也并未明确规定。王利明教授在《合同法研究》一书中指出：把信赖利益作为赔偿的基本范围是在缔约过失责任中的一个基本原则，但应当注意的是信赖利益的损失限于直接损失。直接损失是指基于签订信赖合同而使合同成立并且生效，再次过程中所支出的各种费用。其具体范围可以归纳为一下几个方面：1）受损害方为订立合同所支出的实际费用；2）为履行合同作准备工作而所支出的费用；3）因主张合同无或可撤销时支出的诉讼费、仲裁费和其他相关费用；4）上述费用的利息损失。
该费用不能任由受害人随意支出，应该而且必须是合理的，以此防止趁机索取巨额赔偿的不正当动机。而也有不同学者发出了其他不同的声音，认为缔约过失责任的赔偿范围不应该局限于信赖利益的直接损失，还应当包含其间接损失。持这种观点的主要原因是认为间接损失的赔偿更有利于民法中的公平原则，补偿缔约一方的损失。
笔者在这里认同第一种观点。首先，信赖利益的直接损害赔偿为学界所共识，能够补偿无过错一方的损失；其次，间接赔偿没有具体的评判标准，法官的自由裁量范围过大，不利于司法实践；再次；信赖利益应当是一种具体实在、能够确定的损失，机会损失具有不确定性，因而不应该包括在信赖利益中；最后，间接损失在举证上具有困难，且赔偿数额一般巨大，易引起当事人或第三人的邪恶心理以索赔巨额费用。
（2）对于缔约过失责任中关于赔偿范围的限制问题。信赖利益赔偿不能超过实际履行利益损失，这是学界的一个共识，也是笔者所认同的观点。在《德国民法典》中有这样的规定：如果订立的合同不是以给付为目的，而明知或者已经知道对方当事人给付不能时，由于相信此合同有效并在此基础上缔约方受损害时，另一方当时人应负损害赔偿义务，但是其赔偿额度不能超过受损失一方在合同有效时可以收获的利益的总额。④这规定的是对财产损失方面的限制，该限制同样存在例外。王泽鉴先生的观点是：如果是由于违反保护因为，侵害了缔约一方或者第三人的人身权或者所有权，在这种情况下，可以认定构成了违约责任，那么违约一方应当赔偿的是受害人的健康或者所有权的一切损害，即法律上所称的维持利益，也成为完全性利益。所以，笔者认为，在存在非财产性损失之时，应当优先考虑维持利益，次之考虑信赖利益。在二者之间如何衡量，应看当事人的个人选择和法官的自由裁量。
2.在合同有效成立的情况下，当事人仍可以主张自己的缔约过失责任：这情况主要发生在合同有效成立并且可以继续履行的前提下，由于一方当事人在缔约阶段违反了诚实信用原则或者未尽相关的义务，从而给对方当事人造成损失的情况下仍可以提起缔约过失责任的损害赔偿。
除损害赔偿外，我国的一些法律还规定了在发生缔约过失责时，合同可以解除。例如，在《保险法》第17条第2款规定：“投保人故意隐瞒事实、不履行如实禀告义务的，或者因过失未履行如实禀告义务，有充分理由影响保险人决定是否同意该保险合同的，保险人有权利解除此保险合同。
（二）缔约过失责任损害赔偿的限定原则
1.信赖利益不超过履行利益原则：信赖利益原则不超过履行利益原则作为缔约过失责任损害赔偿的一个基本原则，应当注意其适用的例外情况。上文中提到非财产利益损失，应当考虑与其他责任之间的竞合。例如在缔结合同时，由于过失一方的错误，致使缔约方精神失常，造成严重后果时，可以考虑侵权责任赔偿，要求过失一方赔偿精神损失。
2.受损失一方负有减损义务：学界对此问题一般有两种观点。一种是受损失一方应当及时避免危害，以防止损害的扩大，如果受损失的一方没有采取措施，则过失方就其扩大的损失不承担赔偿责任。另一种观点认为，减损义务的出现应划分为可避免和不可避免两种，而信赖损害是业已发生的损失，没有办法避免，所以不受制于减损义务原则。
3.过失相抵原则：过失相抵原则，其含义是如果双方均存在过错，都给另一方造成了损失，则其过失可以相互抵消。这一原则出现的意义在于减少诉讼的环节和手续，提高效率。
4.损益相抵原则：过失相抵原则是如果违约方因自己的原因而是缔约方产生了额外的收益，则收益与赔偿之间应当相互抵消。例如，甲乙公司双方签订合同，甲公司投资乙公司五百万，但是乙公司隐瞒了自己财务亏损的实际情况，但是由于甲公司的资金投入，收益上千万，则此时是产生的收益与损失可以相互抵消。
但在此应当注意的是，违约方本身具有错误或过失，是否可以因为意料外的盈利而放弃对其缔约责任的赔偿？学界有学者认为此原则的适用一定要违约方善意无过失，不具备此条件则应不受损益相抵原则的保护；笔者认为，损益相抵原则适合适用于此种情况，只要不给缔约方造成损失即可。因为二者的目的相同，都是为了维护受损失且无过错一方的利益。
5.法律不问小事原则：在此问题上，为了节约司法资源，提高司法效率，笔者认为应当添加此规。法律不问小事规则属于法律上的通用规则，即财产性或者非财产性损失只有达到一定程度，才可以诉诸法院。这种规则在我国的法律上并没有直接的规定，但是这一做法是值得借鉴和吸收的。
三、缔约过失责任赔偿损害时应当注意的问题
（一）信赖保护的合理性问题
信赖保护的合理性应当充分尊重证据，根据无过错推定原则来进行损害赔偿，防止缔约方为巨额赔偿而与第三人恶意传统从而危害另一方当事人的合法权益。如何认定此合理性问题，也是一个难点。笔者认为，认定合理性为题应当充分考虑当事人的关系和处境以及个人品德问题，综合来看待。
（二）可预见性
如果缔约一方在缔结条约时，可以预见或者应当预见此条约会给自己的利益带来损失而仍然签订，则应当重新考虑缔约过失责任的适用问题。缔约一方要为自己的选择承担后果，因此在司法裁判的时候，法官应当充分考虑当事人是否能够遇见或者应当预见缔约合同会带来的损失。
（三）间接损失的认定
间接损失对于受损害一方具有不确定性，笔者不赞同将此损失放入规定中。但是可以作为例外原则进行补充。对于信赖保护损害中的直接损失与间接损失应当正确予以考虑，笔者虽然认为应当采用直接损失更有利于双方当事人的利益，但是机会损失如果在可以完全确认的情况下，自然应当纳入赔偿范围，这一点也是学界的共识。间接损失难以具体计算数额，在司法实践中具有很大的难度，法官的自由裁量权过大，也不利于正常司法。笔者认为这一问题的解决需要适用证据原则，受损失的一方应当提交证据以证明自己遭受的损失数额。在这一问题上不适用未来发展原则，仅就这一次机会损失进行赔偿。
四、总结
缔约过失责任作为民法责任中不可或缺的一部分，其损失赔偿问题具有重要意义。笔者通过对缔约过失责任损害赔偿的范围、限制原则及应注意问题做出了自己的解答。当然，学界也有很多其他观点，对于我国的立法研究和司法实践都有及其重要的意义。笔者在此通过对以上问题的探究，在此表达一下自己的观点，希望中国的法制可以发展得更好。
作者：张慧
第6篇：论我国缔约过失责任制度的完善
缔约过失责任制度最早萌芽于罗马法时期，当时只是一些法学家对该理论的探讨，直到1861年，耶林在《缔约上过失：契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文对缔约过失责任作出系统而全面的阐释。该学说肯定了当事人在缔约过程中产生的类似契约的信赖关系，完善了债法的理论体系。
我国缔约过失责任的立法，主要体现在《民法通则》第六十一条第一款与《合同法》第四十二条、第四十三条的规定。但是，立法的规定但仍然存在需要改进的地方，笔者试从缔约过失责任的概念着手，并深入研究其适用范围、赔偿范围等问题，以期完善我国缔约过失责任制度。
一、缔约过失责任的概念之辨
我国民事立法并没有明确缔约过失责任的概念，所以缔约过失责任只是理论概念，而非法律概念，对此学者们一直是仁者见仁、智者见智。
王利明教授把缔约过失责任界定为一方当事人对诚实信用原则产生的义务的违反所应承担的民事责任，该定义强调了诚实信用，故其观点被称为“诚实信用说”。依照马俊驹、余延满等教授的观点，缔约上的过失责任的产生是由于缔约人对先合同义务的违反。其提出先合同义务的观点，以避免与合同有效成立后的给付义务相混淆，这种观点被称为“先合同义务说”。陈朝阳教授认为缔约过失责任产生于以下两种情形，第一种是当事人的过错致合同无效、不成立、被撤销、解除；第二种是合同虽然有效，但是当事人违反了附随义务。此观点被称为“附随义务说”王泽鉴先生认为，缔约过失责任是“于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则（而非依侵权行为规定）负责”。
对“诚实信用说”持肯定观点的学者认为，双方当事人以合同的缔结为目的而接触磋商，则双方当事人即进入一种特殊的联系阶段，依照诚实信用原则，双方当事人均负有互相协助、互相保护以及互相照顾等义务。但是对此观点持反对态度的学者则认为，诚实信用原则的范围非常广泛，如此界定显然扩大了缔约过失责任的适用范围的，使缔约过失责任的适用不具有可操作性。“先合同义务说”明确提出了先合同义务的概念，但是在缔约过失责任的实际承担有可能发生在合同成立前，也有可能发生于合同成立后，例如，《合同法》第54条规定的可撤销或可变更的合同，而且，双方当事人在缔约阶段所知晓的对方的商业秘密无论在合同成立前还是合同成立后都负有保密的义务，仅仅提出先合同义务的说法不够严谨，无法包含商业秘密的情形。第三种观点被称为附随义务说，该观点把缔约过失责任的范围包含的十分广泛，包括合同有效、无效、不成立、被撤销和被解除等，具有不够精炼的弊端。第四种观点“可非难的行为”的表述过于抽象，难以操作，而且没有明确指出缔约过失责任和合同责任的区别。
从上述分析可以看出，各学者对缔约过失责任的概念都有独到的见解。笔者认为：所谓缔约过失责任，是指双方当事人在订立合同的过程中，一方当事人故意或者过失的违反了基于诚实信用原则而产生的义务，造成对方当事人信赖利益的损失所应承担的民事责任。包括以下内容：第一、缔约过失责任发生在合同缔结过程中，包括合同并未成立和合同已经成立，但是不符合法律规定的生效要件而被确认为无效或者可撤销这两种情形。第二、通常情况下，缔约过失责任是由于对先合同义务的违反，但是如上文所述，缔约过失责任的实际承担既可能是在合同成立之前，又可能在合同成立之后，例如商业秘密保密义务。第三、造成了对方当事人的损失，此种损失为信赖利益损失。
二、缔约过失责任的适用范围之考
无论是理论界还是司法界对缔约过失制度的适用范围的认识均无法达成一致意见。我国《合同法》明确规定了缔约过失的几种情形。第四十二条使用了“订立合同过程中”的说法，“订立合同的过程”指的是从要约到承诺全部过程，以合同成立为结果。然而，由于合同的订立需要当事人经过反复磋商洽谈、讨价还价才能得以成功，而且已经成立的合同未必能够当然生效。法条并未明确规定缔约过失责任的适用是在合同成立前还是指合同生效前。由此产生的问题是：法院在适用缔约过失责任条款时，仅仅适用于法条明确列举的情形，法条中未列举的情形，往往适用其他的条款和原则，如：诚实信用原则。
（一）合同成立前
依据合同法的规定，在合同未能成立的情况下，一方当事人故意或者过失的行为给对方当事人造成了损失，并且该行为属于法律规定的情形，有过错的一方当事人应该承担缔约过失责任。虽然法条中规定缔约过失责任是在“订立合同过程中”，我们认为合同成立之前的阶段都应当是在其合理解释之内，即在合同未能成立的情况下，有过错的一方当事人应该向对方当事人承担缔约过失责任。
（二）合同成立后至生效前
合同成立后至生效前，可能会出现合同无效、效力待定和不生效等情形。有过错的一方当事人也应当承担缔约过失责任。合同成立与生效是两个性质完全不同的概念，合同成立要求双方当事人意思表示一致达成合意即可；已经成立的合同只有符合法律规定的生效要件时，才能产生双方当事人所预期的法律后果，即合同才能生效。无论是可撤销还是无效，凡是属于法律明确规定的情形的，有过错的一方当事人应赔偿对方当事人信赖利益的损失。
（三）合同生效后
对于缔约过失责任是否适用于已经生效的合同，学界并未达成一致意见。一种观点认为，缔约过失责任与违约责任的适用以合同生效为分界点，即合同生效后就开始适用违约责任，而非缔约过失责任。另一种观点认为，缔约过失责任与违约责任并不能仅仅以合同是否生效来区分，在合同已经生效的情形下，一方当事人在合同生效前的阶段违反了诚实信用原则，造成对方当事人信赖利益的损害，也应该承担缔约过失责任，赔偿对方当事人的损失。
笔者认为，在合同生效后亦有必要适用缔约过失责任制度。其一，违约责任只能适用于合同生效后对合同内容违反的情形，那么合同生效，但是缔约过程中一方的过错确实给对方造成了损失，这种损失该如何救济呢？显然是不能适用违约责任的。确立缔约过失责任可以适用于合同生效后，有利于对当事人利益的全面保护。其二，避免法官自由裁量权的滥用。司法实践中在合同领域对缔约过失责任的适用很少，但是在侵权法领域则有滥用之嫌。例如：某人逛商场时，随身携带的包被商场货架划破，法院判令商场赔偿的案件。
三、缔约过失责任的赔偿范围之争
我国现行立法并未明确缔约过失责任的赔偿范围，但是在此类案件中，赔偿范围问题往往是双方当事人争议的焦点问题，由于立法条文规定并不明晰，导致产生同案不同判的现象，并且当事人上诉率较高，不利于司法的权威性与稳定性。故有必要厘清缔约过失责任的赔偿范围。
（一）立法现状
正如前文所述，我国《民法通则》和《合同法》规定了缔约过失责任制度，从法律条文本身来说，合同法对缔约过失责任予以明确规定，但是仅仅规定了适用情形，赔偿范围问题并未限定，造成司法适用的难题。
第一，缔约过失责任的赔偿范围，是仅限于信赖利益中的直接损失，还是包括间接损失，甚至包括固有利益？第二，缔约过失责任赔偿的限度是否以履行利益为限。第三，缔约过失责任的赔偿是否遵循“可预见”的原则。
（二）理论争议
欲探讨缔约过失责任的赔偿范围，需要先探究缔约过失责任制度所要保护的对象，对此，学者们存在不同的观点。第一种是履行利益说，即缔约过失责任旨在保护合同得以履行时无过错方所获得的利益，故过错方仅需要赔偿对方履行利益的损失。第二种是信赖利益说，持有此观点的人认为，一方当事人出于对另一方当事人遵守诚实信用原则的信赖，而为合同的缔结积极准备，另一方当事人并未遵守诚实信用原则，造成其经济上的的损失。第三种是固有利益说，即缔约过失责任不仅保护信赖利益，还保护固有利益。所谓固有利益是指缔约方在缔约前固有的独立于履行利益的人身和财产权益。一些学者认为，固有利益的损失适用侵权责任救济，也有一些学者认为缔约过程中，一方当事人造成对方当事人人身、财产的损害构成先契约加害给付，应予赔偿。
综合以上观点，笔者认为，履行利益是合同履行所带来的利益，是一种未来的可能利益，而信赖利益是一种既存利益，当事人在合同成立之前即享有此种利益。所以，履行利益说是不符合法理的。对于信赖利益的赔偿是否包括固有利益的问题，笔者认为，缔约过失责任的赔偿可以包括固有利益的损失。其一，保护义务是缔约双方先合同义务的应有之义，对先合同义务的违反是承担缔约过失责任的前提。其二，承认缔约过失责任包括固有利益，将使缔约过失责任与侵权责任竞合，当事人可以依自身情形选择适用，以实现更加全面的救济。
四、我国缔约过失责任制度之完善路径
总的来说，我国现行立法设立了专门条款规定缔约过失责任，但是不够明确、具体，不具有可操作性，而且容易导致司法实践中出现同案不同判的结果。因此，笔者建议从以下几方面完善我国缔约过失责任制度。
（一）缔约过失责任制度的概念
关于缔约过失责任的规定，《合同法》第四十二条采用了列举式的立法体例，列举了需要承担缔约过失责任的情形，第三款又设立了一个兜底条款。这导致司法判决往往只是在案件符合列举的情形之一时，才适用缔约过失责任制度。需要明确的是，立法不可能完全列举缔约过失责任适用的情形，而且即使列举的情形也并非完全符合缔约过失责任制度的适用条件，仍然需要对具体案件进行具体分析。纵观大陆法系国家相关立法，《德国民法典》对缔约过失责任进行了一般性的规定，《意大利民法典》也是只规定了原则性条款等。它们对缔约过失责任进行了抽象的概括性规定，具体的适用类型在司法实践和理论研究中不断丰富和完善。故笔者建议，我们立法可以明确规定缔约过失责任的概念，由概念出发，确立其构成要件，符合基本构成要件的案件即可适用之。
（二）明确缔约过失责任的适用范围
鉴于理论界对缔约过失责任的适用范围的争议，目前《合同法》仅规定了在合同不成立、无效、被撤销情形下适用缔约过失责任，立法应该完善缔约过失责任适用范围的规定。笔者认为，立法应该明确缔约过失责任可以适用于合同生效后，当然适用时仍需要对具体案件进行分析。这有利于实现对当事人利益的全面保护，亦有利于解决目前无规可依的窘境。
（三）确定缔约过失责任的赔偿范围
赔偿范围问题是缔约过失责任的核心问题，学者们的观点亦存在分歧。笔者认为，缔约过失责任的赔偿应该包括信赖利益和固有利益。对于信赖利益的赔偿限额应该以履行利益为限，理性的成年人通常是为了获得履行利益而缔结合同的，所以履行利益通常大于为了合同缔结所支出的财务。如前文所述，对于固有利益的损失适用缔约过失责任救济可以使侵权责任和缔约过失责任竞合，由当事人选择适用，以更好的实现权利的救济。当然，固有利益的赔偿限度不以履行利益为限，而是赔偿当事人遭受的实际损失。
总而言之，缔约过失理论的提出完善了债法理论，为维护市场经济秩序产生了深远的影响。对于缔约过失责任制度的适用范围、赔偿范围的完善，有利于对合同当事人提供全面的保护，促进经济社会的有序发展。
作者：王琼
