内容摘要:
从历史的角度看，公益诉讼制度一直是多数国家诉讼制度的重要组成部分。从我国的现状来看，对于侵害国家和社会公共利益的民事、行政违法行为，却没有相应的制度予以规范和救济，是我国现在法律制度的缺憾。本文结合外国立法、司法制度和我国的国情，对我国建立公益诉讼的必要性和可行性进行阐述，并尝试从三个方面对我国的公益诉讼制度进行构建：一、确立“以公诉制度为主，私诉制度为辅的公益诉讼制度模式”；二、我国公益诉讼的范围；三、在有关法律中检察机关提起公益诉讼时，必须以私法的方式进行。公益诉讼制度的建立，推动了我国社会主义法治建设和司法改革。
关键词：公益诉讼 私诉制度 诉讼主体 私法关系
当一个公民、法人或其他组织的合法权益受到非法侵害或妨碍，或者因为权利相对人不履行相应的义务而导致自己的利益损失时，该公民、法人和其他组织有权以自己的名义向法院提起诉讼，追究行为人的民事责任。当犯罪分子实施了严重危害国家、社会和个人利益的行为时，检察机关有权代表国家提起公诉，追究该行为人的刑事责任。然而，由公民或国家机关通过诉讼，直接对侵害国家利益和社会公共利益的行为向法院起诉，由法院追究侵权人的民事责任或行政责任，在我国司法界和法学界却是一个崭新的话题。笔者认为，在推进依法治国、建设社会主义法治国家的今天，设立公益诉讼制度，制裁侵害国家利益和社会公共利益的违法行为，势在必行。www.133229.Com这一制度的设立将对我国私法改革和社会主义现代化建设起到积极的推动作用。
一、 公益诉讼制度的历史考察
（一）西方公益诉讼制度的产生和发展
公益诉讼制度起源于罗马法。罗马法的程式诉讼中有关于私益诉讼和公益诉讼（actiones publicae populars）的划分，相对于私益诉讼而言，公益诉讼乃是为了维护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定者外，凡市民均可以提起。例如《大法官法》中关于私犯的规定中有“堆置，悬挂物件的责任（depositis suspensis）”，大法官为了维护通行的安全，规定只要有人在房屋堆置或悬挂物件，即使尚未造成损害，任何市民都有权告发，称堆置、悬挂物件诉（actio de ve suspensis），法官可以据此直接追究房屋所有人和管理人的责任。
到了近代，以法国、德国、日本等国为代表的大陆法系国家，在民事诉讼中多规定了检察院作为国家和社会利益的代表，对特定的涉及公益的案件，有权以主当事人的身份提起诉讼，也可以作为从当事人参加诉讼，并可以上诉。如法国1806年的《民事诉讼法》规定：检察官可以介入“关于国之安宁之诉；关于官府之诉；关于官之土地邑并公舍之诉讼；关于因贫人因不公遣赠之诉讼”等涉及国家和社会公共利益的民事案件，1976年在新民事诉讼法中规定检察机关可以以主当事人和联合当事人的身份参与民事诉讼。与民事诉讼法相适应，法国民法典从实体法的角度规定了检察机关提起公益诉讼的范围：（1）有关个人法律地位的诉讼；（2）有关法庭的诉讼；（3）其他与作为公职官员的检察官职权有关的特定诉讼；（4）与个人身份有关的案件，包括亲权、离婚、夫妇分居、监护等；（5）涉及慈善、遗产的诉讼；（6）涉及未成年人和法律上无行为能力人的诉讼；（7）获得推定死亡声明的诉讼等等共有十三类案件。上述法国法中关于检察机关提起公益诉讼的规定，后来纷纷为众多大陆法系国家（德国、日本等）所仿效。根据德国民事诉讼法第632、638和646条的规定：检察官可以提起婚姻无效之诉；确认婚姻存在与否之诉；在一切情形下，上级州法官可以申请禁治产；检察官还有权代表国家对涉及国家利益和社会公共利益的其他重大民事案件提起诉讼。根据日本民事诉讼法和非诉案件程序法的规定，日本检察机关在民事诉讼中主要是作为公益代表人参加与公益密切相关的民事诉讼案件。在内容上比德国、法国检察机关的职权范围要更加广泛、具体和详细。主要包括：（1）禁治产、准禁治产的宣告及其撤销请求权；（2）不在人的财产管理人制作财产目录和改任的请求权以及财产管理的处分权及其撤销的请求权；（3）法人的临时理事、特别代理人、清算人的选任请求权和清算人解任请求权；（4）不合法婚姻的撤销请求权；（5）亲权丧失的宣告请求权；（6）由亲权获得的财产管理权丧失的宣告请求权；（7）监护人解任请求权；（8）继承的承认和放弃期间的延长请求权；（9）寻找继承人的公告请求权等等。
在英美法系，公益诉讼制度有两种模式。一是由检察官代表国家提起民事行政诉讼，如美国联邦检察官在涉及联邦利益的7种民事案件中，有权提起和参加诉讼，包括对所有因违反反托拉斯法而引起的争议提起诉讼。在诉讼中，检察官可以作原告，也可以作被告，对判决不服的可以上诉。美国地方检察官在这方面的职能则有日益扩大的趋势。每4名地方检察官中就有3名负有代表地方政府进行民事诉讼的责任。 英国行政法规定，检察总长代表国王，有权阻止违法行为，代表公共利益主动请求对行政行为实施司法审查，甚至在检察长和皇家检察官认为有必要时，可以随时终止那些私人和公共部门如海关、税务等部门起诉的案件，接办私讼案件。 另一种是由私人为保护国家利益、社会公共利益和其他个人的利益，以国家名义提起民事或行政诉讼。这在美国比较典型，主要有三种形式：相关人诉讼，职务履行令请求诉讼和禁止令请求诉讼。相关人诉讼是指当司法部长决定不亲自起诉违法行为时，私人可以以司法部长（或国家或州）的名义起诉；职务履行令请求诉讼是指美国很多州的法律允许私人在公务员不履行其义务的场合，以市民的身份并根据其义务的具体内容向法院提起请求发布职务履行令的诉讼；禁令请求诉讼是指纳税人以其纳税人身份提起禁止公共资金违法支出的诉讼。
（二）前苏联、东欧国家以及我国建国初期公益诉讼制度的建立和发展
前苏联、东欧和我国建国初期的公益诉讼制度采用的是检察机关代表国家提起民事诉讼的制度模式，是以列宁关于检察权以及社会主义国家干预民事活动的思想和理论为基础建立的。根据列宁的观点：“我们不承认任何私人的东西，在我们看来，经济领域的一切都属于公法范围，而不是什么私人的东西。”我们“必须扩大国家对‘私法’关系的干预，扩大国家废除‘私’契约的权力，不是把罗马法，而是把我们的革命的法律意识运用到民事法律关系上去”， 前苏联在《苏联和各加盟共和国民事诉讼法纲要》中规定，检察长从维护国家和社会公共利益出发，有权提起民事诉讼和在诉讼的任何阶段参加诉讼。匈牙利、波兰、罗马尼亚、捷克斯洛伐克等国家的有关法律都规定了检察长可以提起民事诉讼的内容。我国在1954年《中华人民共和国人民检察院组织法》第四条第六项规定：地方检察机关对于有关国家和人民利益的重要民事案件有权提起诉讼和参加诉讼。当然这里需要指出的是这些检察机关在性质和地位上都不同于被定位于政府部门的资本主义国家的检察机关，它们被普遍确定为国家法律监督机关，提起公益诉讼是其法律监督职能的表现形式。
由此可见，所谓公益诉讼是指特定的国家机关和相关的组织及个人，根据法律的授权，对违反法律、侵犯国家利益和社会公共利益的行政、民事违法行为，有权向法院起诉，由法院追究违法者法律责任的活动。由于提起公益诉讼的组织和个人的性质、地位不同，公益诉讼可分为广义和狭义两种。狭义的公益诉讼是国家机关代表国家，以国家名义提起诉讼。广义的公益诉讼既包括前者，又包括私有法人和个人代表国家，以自己的名义提起的诉讼。从制度模式上讲，狭义的公益诉讼只包括公益公诉制度，广义的公益诉讼不仅包括公益公诉制度，而且包括公益私诉制度。
二、我国建立公益诉讼的必要性和可行性
正如前面提到的，在我国的诉讼制度中，对于私人权益的损害，有民事、行政诉讼制度来救济，对于刑事犯罪，由刑事诉讼制度来追究行为人的责任，但是对于侵害国家和社会公共利益的民事违法行为，却没有相应的制度予以规范和救济，这不能不说是我国现有法律制度的缺憾。但是根据我国国情，建立公益诉讼制度是否必要和可行呢？
（一）在我国建立公益诉讼制度的必要性
首先，建立公益诉讼制度是我国国内形势发展的客观要求。近几年来，随着我国经济体制改革的不断深化，大量的侵害国家利益和社会公共利益的民事、行政违法行为不断涌现出来。国有资产流失、环境污染、资源破坏、垄断、限制竞争行为及不正当竞争等案件日益增多。在一个法治社会，有损害必有救济，为已经发生或正在发生的利益侵害提供救济，正是国家建立司法制度的天然本能。但对于这些违法行为，我国现有的法律制度却无能为力。我国的民事、行政诉讼法都只允许有直接利害关系的人提起诉讼，如果没有直接利害关系人，或直接利害关系人因不知、不愿、不敢，或者因该利害关系人与侵权人混同等原因而未提起诉讼，往往会形成无人起诉的局面。而审判权的启动具有绝对消极性，奉行不告不理的原则，无人起诉，法院就无法启动诉讼程序来追究违法行为人的法律责任。检察机关虽有法律监督权，却只能行使审判监督，无人起诉，检察机关只能望洋兴叹。其结果是这些违法行为不能得到及时有效的司法干预，不仅纵容了违法行为，使国家利益和社会公共利益遭受更大损失，更重要的是这种状况会严重阻碍我国依法治国的进程。而建立公益诉讼制度，授权特定的国家机关、组织或个人，代表国家，以个人的名义提起公益诉讼，不仅弥补了法律制度的不足，而且能有效地推动我国社会主义法治目标的实现。
其次，建立公益诉讼制度也是我国加入wto与国际接轨的需要。对带有国家干预性质的公益诉讼制度，绝大多数现代法治国家都有明文规定和典型的判例，如美国联邦检察官诉微软公司一案。在我国加入wto之后的今天，法律制度的对接已提上了日程。如果我国企业、组织及个人在国外损害到其他国家的利益时，对方会提起公益诉讼，以维护其国家和社会利益；而若不法外国人在我国进行了侵害我国国家利益和社会公共利益的行为时，却因我国法律的滞后而无人起诉，这显然不利于维护国家主权和利益，也不符合国际法的对等原则。
（二）我国建立公益诉讼制度的可行性
在我国建立公益诉讼制度是有一定的制度和法律基础的。我国《宪法》第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民依照法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济和文化事务，管理社会事务。”国家权力属于人民，保障公民民主权利，人民当家作主，依法治国等是我国宪法的主要原则，建立公益诉讼制度不仅体现了这些宪法原则和精神，而且切实保障人民参加国家事务的管理，成为国家的主人。同时这一制度又极大地丰富了我国社会主义民主的形式，为人民主权的行使提供了新途径。在《宪法》中，我们不仅能找到公益诉讼私诉制度的制度支持，而且也能找到其公诉制度的建立基础。根据《中华人民共和国宪法》第一百二十九条之规定，人民检察院是国家的法律监督机关。从我国《宪法》建立的背景来看，这一检察监督制度是在列宁的民事检察理论的指导下建立的。从这一理论和当时苏联及东欧社会主义国家的立法来看，检察机关的法律监督权中含有完整而广泛的诉讼权力，即提起诉讼、参与诉讼、依上诉程序和审判监督程序提起抗诉的权力。不仅如此，我国民事诉讼法中其实已经存在公益诉讼制度的萌芽。《中华人民共和国民事诉讼法》第十五条规定：机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受害的单位或者个人向人民法院起诉。这是针对受害人因与侵权人实力相差悬殊，或者受到威胁、恐吓而不敢起诉，或者因资金困难而无力起诉的情况而提出来的。这里的机关毫无疑问就是国家机关，包括政府机关或检察机关。同时，我国《刑事诉讼法》中刑事附带民事诉讼制度已明确赋予检察机关对当事人危害国家利益和社会公共利益的行为实施法律监督的权利。如该法第七十七条规定：如果使国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。这虽为刑事诉讼法规范，但其与民事诉讼法规范在法理上是相通的。因此，如果我们对民事诉讼中的支持起诉制度加以扩展和完善，如规定：“国家机关、团体、企业事业单位和公民个人对损害国家利益、社会公共利益或者公民个人民事权益的行为，可以支持受害的单位或者个人向人民法院起诉，也可以在受害人授权的情况下向人民法院起诉，如果没有直接利害关系人或利害关系人不明确的，可以代表国家，以自己的名义向人民法院起诉，由法院直接追究行为人的法律责任”，进而建立公益诉讼制度是完全可行的。
三、我国公益诉讼制度的立法构建
无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，对涉及国家和社会公共利益的损害都建立了相应的诉讼机制。我国建国初期就存在过公益诉讼制度。到了今天，经济的发展和社会的变革又一次把建立公益诉讼制度提上了日程。因此，立法机关应予以重视，并尽快建立具有中国特色的公益诉讼制度。具体来讲，可以从以下几方面来着手进行：（一）确立“以公诉制度为主，私诉制度为辅”的公益诉讼制度模式
前面提到由国家机关以外的组织和个人根据法律法规的授权，代表国家提起公益诉讼制度符合我国社会主义民主制度的要求，但是这一制度是否可以全面建立和运行，单单是现实的需要和制度上的支持是远远不够的。就公益诉讼制度的主体来说，这些私人组织或个人是否愿意提起公益诉讼，敢不敢提起公益诉讼，有没有实力提起公益诉讼呢？答案是非常勉强的。公益诉讼的目的是维护国家利益和社会公共利益，与私益诉讼相比，在对私人组织或个人的利益驱动力上它要比后者弱得多，因为它与私人组织或个人的切身利益关系不大，又不能给起诉者带来明显的利益。虽然我们可以通过胜诉后奖励原告的方法来进行激励，但是原告毕竟要承担败诉的风险，高额的诉讼费用，漫长的诉讼期间，甚至还有被告事后的打击报复，都是公益诉讼私诉的原告所要面对的。败诉之后，他们的所有付出都难以得到补偿。况且在我国现状下，这些原告败诉的风险特别大，因为公益诉讼的被告往往是大型企业甚至是垄断性的大企业或者是国家机关，经济实力的悬殊加上司法腐败的存在，使个人和私人组织不得不考虑再三。同时，在我国延续了两千多年的孔孟文化始终贯穿着隐忍的思想和息事宁人、明哲保身的理念，新中国建立后特别是改革开放以来，虽然我们不断倡导新文化，提倡解放思想，但是想在如此短的时间内改变这些观念是不现实的。但是，公益诉讼的私诉制度毕竟是一项非常有生命力和发展前途的制度，我们不能因其一时的不成熟而对其全盘否定，而是应该对其进行引导，为其发展和完善创造必要的条件和渠道。
与公益诉讼私诉制度相对应的是公益诉讼的公诉制度。就目前能够代表国家行使诉讼权利的三个机关——人民代表大会，政府和人民检察院来看，人民检察院是唯一适格的公益诉讼公诉制度的主体。人民代表大会虽是国家的权力机关，但其主要行使立法权等抽象的权力，一般不涉及具体权力的行使，况且允许其参与诉讼必然会导致其为部门利益而滥用立法权，从而破坏法律自身的正义性。政府是国有资产和社会公共利益的管理者，但其所实施的一些行政行为也可能会侵害到国家和社会的公共利益，从而成为公益诉讼的被告人。因此，政府也不宜成为公益诉讼的主体。而检察机关却因其自身的特点而符合公益诉讼的主体的要求。首先，从检察机关的性质来看，人民检察院是国家的法律监督机关。“法律监督是国家赋予人民检察院监督执行和遵守法律的情况、维护法律正确统一实施的一种国家权力和法治活动。” 从这一定义来看，检察机关的法律监督权中，含有广泛的诉讼权利，包括起诉、参与诉讼以及依上诉程序和审判监督程序提起抗诉的权力等。“只有这三项制度在民事行政领域相互联系、联结，才能构成民事行政法律监督权的整体，才符合我国设立该项制度的本意。” 其次，从人民检察院的地位来看，人民检察院与人民政府、人民法院是平行的三个机关，都由同级人民代表大会所产生，对其负责，向其汇报工作。《人民检察院组织法》第九条规定：人民检察院依照法律独立行使检察权，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。检察机关权力的行使不具有实质处分的性质，处于一种超然的地位，使其不会因部门利益而损害国家利益和社会公共利益，其独立行使检察权又可以使其避免非法的行政干预或其他干预，在出现公益诉讼事由时，能够忠实地维护国家利益和社会公共利益。再次，从检察机关的职权来看，主要有三个方面：刑事检察权的行使，民事审判监督权的行使和行政审判监督权的行使。其监督的范围包括宪法、法律和法规。对法律规范的熟悉和丰富的适法经验，使其更能有效地运用法律进行公益诉讼。
检察机关自身的特点使其成为最适合的公益诉讼的公诉制度的主体，我国建国初期已有公益诉讼的尝试，加上近几年来不少地方检察机关进行的大量的探索，使我国建立公益诉讼制度的时机已经成熟，结合我国国情，我国应建立以检察机关提起诉讼为主，私人组织或个人提起诉讼为辅的公益诉讼制度。
（二）公益诉讼的范围
对公益诉讼私诉的范围，因为目前这一制度尚有许多需要探索的地方，所以只宜对其进行很宽泛的规定，如：任何公民个人或非国家机关的团体，对于有证据证明的行为人实施了违法行为，已对国家利益和社会公共利益造成损害或即将造成损害的案件，有权代表国家提起公益诉讼。
而检察机关的起诉权不同于公民个人和非国家机关的团体的起诉权，检察机关可以将哪些案件诉诸人民法院，也是法学理论界与司法实务界争论颇多的问题。从世界各国的立法和司法实践来看，检察机关主要对下列案件提起诉讼：第一，关于自然人身份方面的案件。主要包括婚姻无效的案件，申请法院进行禁治产宣告或死亡宣告的案件，亲子关系的案件；第二，关于法人方面的案件。包括法人的解散、清算、变更、选任临时代理人和公司整顿及破产案件；第三，宣告民事行为无效案件。包括合同无效、遗嘱无效、无主物归国有案件；第四，侵权案件。包括侵害非特定人社会公共利益案件（如环保案件），侵害国家、政府、皇室、公民及其他特定对象并损害社会公共利益的案件，管辖权争议案件，为学生追缴学习膳食宿费案件和公有财产争议案件等等。 这些规定大多可为我国检察机关提起公益诉讼所借鉴。但是，我国的公益诉讼建立之初，对检察机关提起诉讼的范围的规定不宜太宽。根据我国的国情，检察机关可以对以下案件提起公益诉讼，一类是国有资产流失案件；二类是环境污染、资源破坏等与自然环境和自然资源有关的公害案件；三类是垄断、限制竞争和不正当竞争等与市场经济秩序相关的损害公共利益的案件；四类是涉及其他国家利益和社会公共利益损害的案件。
（三）在有关的法律中，明确规定检察机关提起公益诉讼时，必须以私法的方式进行
当检察机关代表国家提起公益诉讼时，我们就不得不考虑公法与私法的划分问题。毕竟检察院是我国的国家机关，公法色彩比较浓，而且其在日常生活中多以公法主体的身份出现。而公益诉讼所涉及的都是私法关系，要求在诉讼中当事人双方法律地位平等。在公益诉讼的私诉制度中当事人双方毫无疑问是以私法的方式进行诉讼的，为了保证整个公益诉讼制度的统一和谐，检察机关应当和其他公益诉讼的起诉主体一样，以私法的方式参与诉讼。
目前，认为检察机关参与公益诉讼会破坏“诉辩平衡”的机制是许多人反对这一制度的重要理由。他们的疑虑不无道理，若检察机关把公益诉讼的被告人当作犯罪嫌疑人对待，采取强制措施，限制人身自由，取证时也把办理刑事案件的做法照搬过来，必然会造成公益诉讼中平衡机制的破坏，从而破坏整个法制的合理体系。
因此必须明确规定检察机关在公益诉讼中以私法方式进行，特别对检察机关参与公益诉讼的方式与其进行刑事诉讼的方式进行严格区分。比如在《人民检察院组织法》中明确规定：在公益诉讼中，检察机关原则上不享有司法权，只要没有涉嫌职务犯罪的情形，不得动用强制措施；检察机关以原告身份参加诉讼，对自己代表国家提出的诉讼请求负举证责任等等，以此保证公益诉讼中双方当事人地位的平衡。
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