内容提要：
本文首先概述了取保候审的概念及适用范围，介绍了我国关于取保候审方面的立法情况，找出了我国的取保候审制度中存在的问题及缺陷，即取保候审的适用范围过于宽泛，缺乏可操作性；取保候审在具体适用上较为混乱；完善的取保候审监督制约机制没有建立，法律也未赋予犯罪嫌疑人、被告人在取保候审申请被驳回或取保候审被撤销时的救济权利。然后，介绍了美、英、日等一些外国的保释制度，以及他们的适用的范围和特点，并通过与我国的取保候审制度相比较，找出了他们的共同点及不同点。他们的共同点是性质相同、目的相同、申请适用的主体相同、取保方式相同、附加条件基本相同。而不同点是理论基础不同、适用范围不同、适用对象所有不同、决定机关不同、有关变更与撤销保释的规定不同、能否救济不同。通过比较，从中可以看出，虽然外国的保释制度本身也不尽完备，但其在保证刑事诉讼制度正常运转和犯罪嫌疑人、被告人的人权保障方面发挥着不可低估的作用。因此，从我国的国情出发，有必要借鉴外国在这方面的做法，以完善我国取保候审制度。具体应从以下几个方面进行完善：1、借鉴美、英、日等国做法，采取排除式立法体例，明确取保候审范围，使之不致过于宽泛，且宜于操作。2、人民检察院内部设立一个“批保”部门，与人民法院一起行使取保候审决定权，公安机关和检察机关的刑侦部门为具体执行机关。具体执行机关有权对取保候审决定提出异议、实行监督。审批机关可依执行机关的申请或依职权做出撤销取保候审、没收保证金、对保证人处以罚款的决定。同时法律在明确规定取保候审期限的同时，应要求公安机关原则上要在取保期间审结案件。Www.133229.Com3、建立完善的取保候审监督制约机制与救济体系。
取保候审是人民法院、人民检察院和公安机关责令被告人、犯罪嫌疑人交纳保证金或提出保证人，由保证人出具保证书，保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避侦查和审判，随传随到的一种强制措施。取保候审适用于：（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。作为强制措施的一种，九六年以前的原刑诉法对此仅作一些原则性的规定。九六年修订后的刑诉法对取保候审的适用范围、取保主体、取保方式、取保期限、保证人的条件与义务以及被取保人在取保候审期间应承担的义务等做出明确规定，增加了可操作性。这对于完善我国的取保候审制度是个很大的进步，有利于加快我国刑事诉讼的科学化、民主化进程。但勿庸讳言，我国取保候审制度在理论和实践中还存在一些亟待解决的问题。
一、我国取保候审制度中存在的问题。
（一）取保候审的适用范围过于宽泛，缺乏可操作性。刑诉法第五十一条第一款规定对可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的轻微犯罪的犯罪嫌疑人、被告人适用取保候审，符合强制性与社会危险性大小成正比的诉讼法理。但问题在于第二款的规定过于宽泛，又没有相应的细化标准，难免会导致公安、司法机关对可能判处有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人和被告人决定是否用采取保候审时完全依据主观判断，而这些判断往往因脱离客观实际而出现偏差，使犯罪嫌疑人、被告人的人身自由权利受到极大的侵害。这也与我国还未切实贯彻无罪推定原则有关。虽然立法 上规定的取保候审适用范围很广泛，但因没有相应的操作标准，加之公安人员还未完全确立无罪 推定的思想，对于那些安全性不能十分确定的犯罪嫌疑人、被告人，不愿做一些细致的调查工作，而是将他们视为有罪并予以羁押以防万一。
（二）取保候审在具体适用上较为混乱。主要存在下述弊端。（1）刑诉法第五十一条明确规定取保候审的执行机关是公安机关。这有利于贯彻决定权与执行权相分离的原则，避免各机关受本部门经济利益的驱动而多适用财产保，少适用或不适用人保现象的发生。但因检察机关有权对属于自己管辖范围的自侦案件适用取保候审，却要交由公安机关执行，容易造成工作中的脱节，加大机关的工作量，并且不利于检察机关对被取保人的监督。另外，在由公安机关自行决定适用取保候审时，就会出现决定权与执行权不分的情况。由于法律未规定相应的监督措施，难免会发生公安机关滥用职权侵害犯罪嫌疑人人身自由的违法行为。（2）对取保候审的期限，刑诉法规定为12个月。这12个月究竟是三机关的共用期限，还是三机关的“独立适用期限”呢？法律对此未做出规定，有关司法解释也没有给出明确的答复。如果是前者，假设公安机关用完了12个月的期限，就无异于剥夺了检、法两机关适用取保候审的权力；如果是后者，取保候审期限将长达3年，明显与立法初衷相违背。（3）实践中取保方式带明显的倾向性，财保占相当大的比例，甚至于有些单位干脆对人保置之不理，专门适用财产保证，即“拿钱换人”，造成犯罪嫌疑人、被告人家庭经济窘迫，或犯罪情节轻微的不能取保候审，而富裕者用区区千余元即换回人身自由。
（三）完善的取保候审监督制约机制没有建立，法律也未赋予犯罪嫌疑人、被告人在取保候审申请被驳回或取保候审被撤销时的救济权利。实践中，能否适用取保候审，完全由办案人员决定，虽然最后要经本机关负责人审批，但这种审批多是形式。法律也未规定检察机关对取保候审的具体监督措施，因而公安机关对取保候审的适用决定权几乎不受限制，难免会发生一些不应被取保候审的被取保在外，而那些符合取保条件的人却被关押的现象。此外，犯罪嫌疑人、被告人在取保候审申请被驳回或取保候审被撤销时，在被没收保证金，保证人被处以罚款的情况下，法律没有赋予犯罪嫌疑人、被告人和保证人相应的救济权利，如申请复议、要求复查等，就可能出现违法不当没收保证金和错误罚款得不到纠正的情况，不利于全面维护犯罪嫌疑人、被告人和保证人的合法权益。
二、外国保释制度概述
保释在外国刑事诉讼中被普遍采用，它是指被羁押待侦查、审判的人提供担保，并履行必要的手续后而获取释放的制度。保释制度在保障犯罪嫌疑人和被告人的人身自由权利，保证诉讼程序的正常进行，以及减少关押犯罪嫌疑人、被告人费用方面发挥着重要作用。美国、英国、日本等一些主要资本主义国家都在单行法或刑事诉讼法典中对保释作了较为系统的规定。此制度与我国的取保候审制度较为相似，但又有很大区别。
英国1679年的人身保护法首次确立了保释制度，明确规定了被羁押人享有申请保释不予羁押的权利。该法对后世影响很大，大多数资本主义国家都纷纷确立了这一制度。如美国联邦宪法第8条修正案、英国的1976年保释法、日本刑诉法第88条到第98条都有对保释制度作了较为详尽的规定。纵观这些条文，我们发现，虽然各个国家不同属一个法系，历史背景、政治条件、法律文化也各异，但在保释制度上却具有较大的共性。
首先，外国的保释制度都是作为羁押的配套设施而存在的，保释以羁押为前提，无羁押则无保释。其次，保释制度的理论基础是无罪推定原则，即法律允许被羁押的犯罪嫌疑人、被告人保释在外，是归还他们应有的自由权利而不是重新赋予他们自由。保释权在西方作为被告人的一项诉讼权利还与沉默权密切相关。这是保释制度的一个重要特点。第三，保释制度适用时间较为灵活。从犯罪嫌疑人、被告人受到羁押时起，到判决生效之日止，都存在保释问题。最后，关于保释的适用范围，各国规定得都较为宽泛，这是因为在外国，保释普遍被视为犯罪嫌疑人、被告人的一项基本诉讼权利。英国保释法和日本刑诉法均采取排除式立法体例，即明确规定几中不予适用的情形，除此之外均可适用保释。在美国，所有司法区对除死罪外的轻罪被告人都适用保释，对死刑、重罪被告人适用保释与否，有些法律规定不予适用，大多数州则规定由法官或司法官酌情决定。因而，在外国，一般的犯罪嫌疑人、被告人（死罪和重大犯罪除外）在经济条件允许的情况下都可以交纳保释金、具结或提交保证人的方式获得保释。其中，交纳保释金是实践中采用的主要取保方式。对于经济困难的犯罪嫌疑人和被告人，也可以适用不交纳保释金的自我具结和提交保证人的方式获得保释。
除此之外，各国的保释制度还规定符合条件的犯罪嫌疑人、被告人在交纳足额保释金的同时，必须遵守一定的附加条件。这些附加条件通常是：保证在诉讼的任何阶段随传随到；保证在保释期间不再犯罪、不影响证人、不妨碍本案或其它案件的审判。如果违反了其中任何一项规定，则会导致没收全部或部分保释金、撤销保释并逮捕被取保人，甚至对被取保人违反上述规定的行为以犯罪论处。
另外值得一提的是，决定撤销保释的决定，大都由法官作出。而法官依据法律规定或自由裁量权对被拘禁者作出是否适用保释的决定时，通常会受到严格的司法审查。同时，法律还赋予检察官和被告人对法官保释决定的申请复议与上诉权，使保释制度在体制上更加完备，有助于保护犯罪嫌疑人、被告人的人身自由权利，防止法官滥用职权行为的发生。
三、我国取保候审制度与外国保释制度之比较。
（一）相同点。我国的取保候审，是指公、检、法三机关责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金，保证犯罪嫌疑人、被告人不妨害侦查、不逃避审判，并随传随到的一种强制方法；与外国保释制度相比，二者具有以下共同特征；1、性质相同。保释和取保候审都不是刑事诉讼中的必经程序，而是对某些符合条件的犯罪嫌疑人、被告人有条件地不剥夺其人身自由的制度。2、目的相同。即都是为了保证刑事诉讼的正常进行和防止犯罪嫌疑人、被告人再次犯罪或有危害社会行为的发生。3、申请适用的主体相同。根据各国法律规定，有权申请适用保释或取保候审的主体都是犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属以及辩护律师。4、取保方式相同。即都采用财产保和人保（具结、他人提供保证书）两种形式。在实践中，多采用财产保，在少数情形下采用具结或他人担保方式。财产保和人保一般不同时采用。5、附加条件基本相同。如被取保人必须随传随到，不得以任何形式干扰证人作证或隐匿罪证，不得有危害被害人人身及财产安全的行为等。6、保证金的确定原则相同。即都是根据犯罪性质、情节、证据的证明力、被告人的经济状况、主观恶性及认罪、悔罪表现等因素来决定应当收取的保证金数额。在美国，许多基层法院事先拟定一份与犯罪的严重程度成正比的保释金表格，法官就根据指控的罪行与表格所列的金额“对号入座”，执行起来非常方便。我国最高人民法院关于执行刑事诉讼法的司法解释也明确规定应当根据犯罪的性质、情节、被告人的经济状况等因素来决定应当收取的保证金数额。
（二）不同点。除上述相同之处外，两者在下述几个方面存有较大区别：
1、理论基础不同。外国保释制度给予符合保释条件的犯罪嫌疑人、被告人不予羁押的权利，是对无罪推定原则的切实贯彻。根据这一原则，任何人在被最后定罪之前都应被视为无罪。从理论上讲，犯罪嫌疑人、被告人的自由权利并不因被指控犯罪而丧失，因而，犯罪嫌疑人、被告人在被法院定罪之前应当是自由的。而且仅当这种自由可能会严重妨害诉讼的正常运行或发生危害社会的后果时，它才会受到限制。保释制度正是基于无罪推定的理念，在不违反法律规定的前提下，将本属于犯罪嫌疑人和被告人的自由权利归还他们，充分体现刑事诉讼保障人权的功能。我国现行刑事诉讼法第十二条也体现了无罪推定原则的精神，但这项原则并不构成取保候审制度的理论基础。这一点从取保候审的适用范围就可看出。我国刑事诉讼法第五十一条规定取保候审的适用范围为：可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。其中，第一项是针对犯罪情节显著轻微，没有必要予以羁押的。第二项主观色彩较浓，缺乏可操作性。“采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性”的标准是什么？完全由司法工作人员依据主观判断自行决定。实际操作中，通常对患有严重疾病、正在怀孕或哺乳自己婴儿的犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审。除此之外，从严适用取保候审。因而有相当一部分符合条件的犯罪嫌疑人和被告人仍被关押在看守所内。另外，取保候审还可以适用于不能在法定侦查、审查起诉期内结案，需要继续侦查、审查起诉的被羁押的犯罪嫌疑人。这部分犯罪嫌疑人在法定侦查、审查起诉时被羁押，说明他们不具备取保候审条件。那后来为什么又可以适用呢？原因在于公安、检察机关未能在法定侦查、审查起诉期内结案，不得不对犯罪嫌疑人更换另一种强制措施。否则，公安、检察超期羁押嫌疑人将构成违法行为。因而我国取保候审制度的理论基础还不是完全建立在无罪推定原则的基础上。理论基础的不同，是外国保释制度与我国取保候审制度最大的区别。2、适用范围不同。从表面上看，我国取保候审的适用范围较外国保释的适用范围大。如英国保释法明确规定，有下列情况之一的被告人无权获得保释：（1）被指控犯有叛国罪的；（2）逃犯；（3）有与所控罪行相同的前科；（4）曾被保释而未按时到庭受审者。除此之外的被告人均可获得保释。总的来说，在外国，保释一般不适用于死罪或重罪犯罪嫌疑人和被告人。而我国刑诉法第五十一条第二款规定：“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的，可以取保候审。”根据刑法有关规定有期徒刑以上刑罚包括从6个月到死刑。也就是说，对死罪、重罪犯罪嫌疑人和被告人也可适用取保候审。因而从法律条文上看，取保候的范围较保释的范围宽泛。但实际上，公安机关除对一些轻罪和逮捕后有特殊情况的犯罪嫌疑人、被告人适用取保候审外，对其他犯罪嫌疑人、被告人很少适用取保候审。3、适用对象有所不同。保释的适用对象必须是在押的犯罪嫌疑人、被告人，而取保候审的适用不以羁押为前提，无论是在押的还是未被羁押的犯罪嫌疑人和被告人都可以适用取保候审，表现出一定的灵活性。4、决定机关不同。在英、美、日等国家，羁押权和保释权统一于治安法院或地方法院的法官。在我国，公、检、法三机关均有权决定适用取保候审，而且，各机关做出的取保候审决定，不受其它机关约束。5、有关变更与撤销保释的规定不同。在日本，如果被告人有刑诉法第96条规定情形之一的，法官可以依据检察官的申请或依职权决定撤销保释。保释还可能因为被告人被判决监禁以上刑罚而失效。在撤销保释时，法官可以作出裁定没收全部或部分保证金。《美国1984年联邦保释改革法》第3148条规定：“违反任何一项释放条件的人，应当撤销保释，决定羁押，并以藐视法庭罪起诉。”在英国，如被保释人无正当理由不按时到庭，除没收保释金、撤销保释外，还可以逮捕被保释人，以潜逃罪论处。我国刑诉法规定应当变更与撤销保释的情形有：（1）被取保人违反取保候审规定，不逮捕可能发生社会性危害的；（2）有疾病和哺乳自己婴儿的条件消失的。对于有上述第一项情形的被取保人，没收其全部或部分保证金，如保证人有过错，还应追究保证人的法律责任。但违反取保候审规定并不必然导致逮捕，公安司法机关可以“区别情形，选择或责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金，提出保证人或者监视居住、予以逮捕。”6、能否救济不同。在日本保释的撤销是
法官依据检察官的申请或依职权作出的，这种撤销保释的决定必须附加理由并且允许上诉。美国保释法也明确规定检察官、被告人有权对释放或羁押裁定申请复议与上诉。这样，就把法官的保释和撤销保释的裁定置于当事人监督之下防止法官滥用职权侵犯当事人的人身自由权利，同时，也使保释制度更为科学、完善。但在我国，犯罪嫌疑人、被告人无权对取保候审决定表示不服。
四、完善我国取保候审制度
本文第三部分将外国保释制度与我国取保候审制度作了一番比较，从中可以看出，保释制度虽然本身也不尽完备，但其在保证刑事诉讼制度的正常运转和犯罪嫌疑人、被告人的人权保障方面发挥着不可低估的作用，其中有些做法值得我们借鉴。因此，从我国国情出发，借鉴外国在这方面的有关作法，笔者认为我国取保候审制度的完善应遵循以下思路：
（一）借鉴英、日、美等国做法，采取排除式立法体例，明确取保候审范围，使之不致过于宽泛，且宜于操作。比如立法可以明确规定对除死罪、重大犯罪（结合刑法有关标准）、有相同前科、逃犯等之外的犯罪嫌疑人、被告人均可适用取保候审，以最大限度地发挥刑诉法保障人权的作用。同时立法还应规定取保候审为犯罪嫌疑人、被告人享有一项基本诉讼权利，以切实贯彻无罪推定原则。实践证明，只有确立无罪推定的理论基础，取保候审的作用才能得到充分发挥。
（二）外国保释制度均规定保释由法官或司法官决定，并严格实行决定权与执行权相分离的原则，有助于适用法律的统一，实现法律的公正。有鉴于此，笔者建议：第一，人民检察院内部设立一个“批保”部门，与人民法院一起行使取保候审决定权，公安机关和检察机关的自侦部门为具体执行机关。具体执行机关有权对取保候审决定提出异议、实行监督。审批机关可依执行机关的申请或依职权做出撤销取保候审、没收保证金、对保证人处以罚款的决定。这样既有利于贯彻决定权与执行权相分离的原则，又能够合理利用司法资源，确保取保候审制度达到预期效果。第二，法律在明确规定取保候审制度期限的同时，应要求公安机关原则上要在取保期间审结案件。如果公安机关在侦查阶段办过取保手续，到检察机关就无需再办此手续，以此避免三机关对犯罪嫌疑人、被告人重复取保。在取保方式上，应尊重犯罪嫌疑人、被告人的选择，不能强行要求其采取某一种保证方式。在保证金的确定上，应根据犯罪的性质、有无前科、主观恶性大小、家庭经济状况好坏制定一个统一标准。公安机关和检察机关的自侦部门收取保证金、保证人的罚款，并负责被取保人在取保期间的监督工作。这样规定有助于统一适用法律，促进公检法三机关提高办案效率，进一步保护犯罪嫌疑人和被告人的合法权益。
（三）建立完善的取保候审监督制约机制与救济体系。刑诉法关于公检法三机关均有权适用取保候审的规定，违背了权力制衡的基本原理。因此，有必要对取保候审权力加以制约。具体方式建议如下：对审批机关（人民法院和人民检察院的内部批保部门）做出的取保和撤销决定不服的，具体执行机关（公安机关、检察机关的自侦部门）应有权要求审批机关复查并说明理由。如果对复查决定不服，还可以向上一级审批机关申请复核，该复核为最终决定。在复查、复核期间，不停止决定的执行。参照外国保释制度立法，我国法律应赋予当事人对取保决定不服的救济权，具体表现在：犯罪嫌疑人、被告人认为自己符合取保条件而公安机关不予取保的，有权在收到《不予取保候审决定书》之日起15日内向审批机关申请复议；对没收保证金或处以罚款的决定不服时，被取保人或保证人有权在收到《没收保证金决定书》或《罚款决定书》之日起15日内向审批机关申请复议。鉴于此种复议是一种刑事执法的补救措施，该复议决定为终局决定，不得向人民法院提起诉讼。
参考资料：
①王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1994年9月第二版。
② 周其华主编：《中华人民共和国刑事诉讼法专论》，法律出版社1996年12月第三版。
③ 李忠诚著：《刑事强制措施制度研究》，中国人民公安大学出版社1995年10月第一版。
④周其华主编：《中华人民共和国刑事诉讼法专论》法律出版社1996年12月第一版。
⑤盛俊杰、曾国栋：《取保候审制度中的法律问题与对策》《法治论丛》1998年第3期。
