通过对渎职罪主体立法与司法解释的运作过程分析，发现刑事诉讼立法始终坚持渎职犯罪的主体是国家工作人员的执着性和司法解释关于渎职犯罪主体在国家机关工作人员与国家工作人员之间摆动并偏向国家机关工作人员的任性，对其中的原因进行分析后，提出相应的对策建议：即司法解释应尊重上位法、自身完善，立法要跟上等的有效措施。
渎职罪的主体限定在什么范围内，自从1997年《刑法》修改实施以来就成为人们争议的焦点，司法解释以国家机关工作人员作为渎职犯罪的主体来解释并逐渐扩大到全国人大常委会关于《刑法》第9章渎职罪主体适用问题的解释确定的“三个授权”的范围。实际上，《刑事诉讼法》1996年和2012年两次修改都明确渎职犯罪的主体是国家工作人员。《刑事诉讼法》关于管辖的规定即“国家工作人员的渎职犯罪”归人民检察院管辖，始终不惧外部质疑、不受它法影响而坚持不变应当成为适用《刑法》的依据，笔者试图为这种回归做些努力。
一、立法的执着
1979年的《刑事诉讼法》第13条第2款规定的管辖是明确的，应当说，当时《刑事诉讼法》规定司法解释也同立法保持一致。但是随着经济的发展和社会的进步，特别是改革开放步伐的加快，与经济社会相伴而生的犯罪现象也日益复杂多样。因此，立法机关也做出多项有关严惩的单项规定，同时在刑事诉讼中更加强调民主人权和程序的正当性。在诉讼民主科学的推动下，刑事诉讼法于1996年3月进行了第一次修改，在管辖上进行了调整，修改后的《刑事诉讼法》的第18条第2款规定，“贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。”该法于1997年1月1日实施，而紧随其后于1997年3月修改并于1997年10月1日实施的《刑法》对犯罪的分类的规定中将渎职罪的主体有27个罪名用的是国家机关工作人员，只有8个罪名没有用国家机关工作人员限定，同时将国有公司企业、事业单位人员渎职罪规定在破坏社会主义市场经济秩序罪中，司法解释在确定检察机关管辖上注重的是单一的国家机关工作人员的渎职罪，而没有考虑刑事诉讼法规定的国家工作人员渎职犯罪。理论界和实践部门都认为《刑法》和《刑事诉讼法》“打架”，影响了职能管辖有效落实。尽管如此，《刑事诉讼法》于2012年修改时，有关职能管辖的第18条第2款并没有修改，原文保留。可见立法对“国家工作人员的渎职犯罪”归检察机关管辖的规定是多么的执着。
二、司法解释的任性
司法解释的任性主要表现在对立法规定“无视”。首先是六部门联合制定的“关于《刑事诉讼法》实施中若干问题的规定”，第3条明确规定《刑法》第9章规定渎职罪由人民检察院管辖，《刑法》第168条规定的国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪、失职罪，由公安机关管辖。从而引导公安司法机在职能管辖问题上走上了与刑事诉讼法关于管辖的规定相悖的道路。尽管有作为立法机关职能部门的人大法工委参与制定《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》，但余者均为公安司法机关，力量对比可见其中的司法属性。之后，公安机关办理刑事案件程序的规定、人民检察院刑事诉讼规则，都按此模式对刑事案件的职能管辖做出规定，即人民检察院只能管辖《刑法》第9章渎职罪，《刑法》第168条规定的国有公司企业事业单位人员滥用职权罪，失职罪归公安机关管辖。此后，涉及管辖问题，2010年最高人民检察院、公安部制发了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》(公通字[2010]23号)对刑法第168条的国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪和失职罪，不仅明确归公安机关管辖，而且规定了立案追诉标准。
我们说司法解释任性，是说司法解释没有按照刑事诉讼法的规定来对具体的管辖做出规定，而是过多考虑刑法关于渎职罪的规定，只注意“渎职罪”，没有注意刑事诉讼法有关渎职犯罪前面的限制性词语“国家工作人员”。注意不是“国家机关工作人员”!国家机关工作人员的范围要比国家工作人员的范围小。根据刑法关于国家工作人员的规定，国有公司、企业、事业单位人员属于国家工作人员，因此，其渎职犯罪，应当归人民检察院管辖。
我们说司法解释任性，是因为司法解释在连续解释过程中，没有对刑事诉讼法认真的解读，表面的理解也没有做到，习惯参照先例，重蹈覆辙，即使发现有误，也不愿振臂一呼，担当纠错的责任，担心成为关注的焦点?所以，我们说司法解释的任性，其中也包含着司法解释的惰性。
我们说司法解释的任性，是因为它对司法实践中问题的莫视。其实，司法解释不顾立法的规定，强行规定国有公司、企业、事业单位人员渎职罪划归公安机关管辖，但是公安机关办理刑事案件、维稳的任务相当繁重，很难有精力顾及社会面影响不大的国有公司、企业、事业单位人员的渎职犯罪。一方面，这种犯罪没有得到及时追究;另一方面，公安机关办理过程中往往会发现国有公司、企业、事业单位人员涉嫌受贿犯罪，通常受贿罪同渎职罪相比，法定刑要重，按照重罪优先的原则，往往要移送人民检察院办理。所以，公安机关通常不愿意办理这种因管辖需要变更而半路移送的案件。这种司法实践中的问题，司法机关应当是清楚的，但是没有正视，没能及时解决。
三、原因分析
(一)立法执着的原因何在
1.立法的习惯思维使然。1979年《刑法》和《刑事诉讼法》的制定和颁行，开创了我国社会主义刑事法治的新纪元。而当时的“两法”关于渎职罪的相关规定，从实体认定和案件管辖都十分清楚、明确、具体，在实践中也管用。因此，当时的立法机关坚持“国家工作人员渎职罪”归人民检察院管辖，是一以贯之的立法思想。
2.人民检察院的职责担当应当明确。立法在管辖上本质明确的是检察机关职责担当，从1979年《刑事诉讼法》第13条关于“渎职罪”归检察机关管辖以来，检察机关依法履行职责，啃这根职务犯罪“硬骨头”，1996年刑事诉讼法第一次修改时，《刑事诉讼法》第18条第2款又进一步明确“国家工作人员的渎职犯罪”归检察机关管辖。用国家工作人员对“渎职犯罪”加以限制，以区别对侵权案件的管辖为“国家机关工作人员对非法搜查、非法拘禁、报复陷害、暴力取证”案件的管辖。1996年修改的《刑事诉讼法》第18条第2款的规定被2012年第二次修改的《刑事诉讼法》所承接，没有改动。说明立法机关在检察机关职能管辖方面，坚持相对稳定性。这也是有效执行的基础。
3.人民检察院管辖的职务犯罪主体范围应当统一。立法机关在“渎职罪”的管辖问题上，坚持两次修改《刑事诉讼法》时，都没有改变“国家工作人员的渎职犯罪”提法，是基于检察机关在职务犯罪管辖上的主体上相统一思想。也就是说检察机关管辖的贪污贿赂犯罪的主体与渎职犯罪的主体应当统一，从而有效地同职务犯罪作斗争。至于在查办侵权案件方面，《刑事诉讼法》做出了二个限制：一是罪名的限制，即只能查办“非法搜查、非法拘禁、报复陷害、暴力取证”四个罪名。这是突出侵权案件的重点需要，把有限的司法资源用在与人权关系更密切、更直接的案件的查办上。二是犯罪主体的限制，只能是国家机关工作人员，用“机关”限制突出了对“公权力”的监督，防止国家公权力的滥用。尽管在四种侵权案件上，用了国家机关工作人员限制，但在其他职务犯罪案件的管辖上，刑事诉讼法所规定的犯罪主体是统一的。
(二)司法解释任性的原因分析
1.限制检察机关侦查权的历史背景不容忽视。九十年代初，检察机关在“严格执法，狠抓办案”工作方针的指引下，突出办案工作，通过办案惩治了职务犯罪，促进了社会发展，提升了检察机关的社会认知度，但是，由于办案规模大、投入力量多，加之法律规范简约，办案不文明，查扣物品不规范，产生了一定负面影响，学术界、社会舆论多有垢病。
2.司法解释自身固有的膨胀性。徒法不足以自行，可见执法在国家法治建设中是十分重要的一环，司法机关是执法者，在有法可依的前提下，司法机关在实现有法必依，执法必严，违法必究的社会主义法治基本要求中发挥重要的不可替代的作用，司法机关执法的独立性，为其客观公正执法提供了必要的前提和保障，同时司法权和其他权力一样，具有天然的膨胀性，用孟德斯鸠的话说，就是“任何有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不易的经验。”同样，司法解释的任性也来自司法权的膨胀性，为了司法执法的方便，司法解释往往会给司法机关开绿灯，提供方便条件。
3.司法解释的不可或缺性。司法解释的任性还缘于司法实践中它是必不可少的。立法有严密的程序，而社会是纷繁复杂又发展变化的，司法执法必然会遇到法律没有规定或者规定不明确的问题，但是又必须解决的问题，立法置后，司法解释的重要作用不可替代，司法解释在推进依法治国的进程中发挥了重要的作用，同时也正是这一不可替代性助长了司法解释的任性。
四、对策探讨
就立法的执着与司法解释的任性的矛盾体而言，矛盾的主要方面在于司法解释的任性，即有违立法原意，因此，必须在司法实践中更好地解决问题。
(一)尊重上位法
法律法规的制定的机关不同，其效力等级是有差别，适用的范围也是不同的，而司法解释是对法律适用问题的解释，按照全国人大常委会关于加强法律解释工作的有关规定，在审判工作遇到法律适用的问题，由最高人民法院做出解释，在检察工作中遇到法律适用的问题，由最高人民检察院做出解释。为了解决司法解释“打架”问题，最高人民法院和最高人民检察院注重和加强了联合解释工作。但是，司法解释应当尊重作为上位法的相关法律法规，不能与之有抵触，否则无效。尊重上位法，就是严格按照上位法的规定进行司法解释，尽量使司法解释在上位法的框架内进行解释。尊重上位法，就是要深刻理解上位法的立法精神，在上位法的精神指导下开展司法解释，使司法解释在解决复杂的司法问题时，也不脱离上位法的立法原义。尊重上位法，就是要及时修改与上位法不一致的地方。司法解释在司法实践中适用时，遇有与立法规定相矛盾的地方，应当及时修改司法解释，使司法解释符合立法规定，回归立法的原点。
(二)自身来完善
司法解释与立法规定发生矛盾时，司法解释必须通过自身的修改完善来解决这种矛盾。所谓自身完善，就是司法机关主动修改与立法规定相矛盾的相关司法解释的具体规定。这种自我完善，可以是定期的清理式的，即司法机关定期对所作的司法解释进行清理排除矛盾。也可以是在出现矛盾时的立即清理。不能明知司法解释与立法规定有矛盾而视而不见，充耳不闻，更不能因为参与制定的部门多就有群胆，形成“中国式的过马路心态”。在这种情况下，牵头制定的单位应当负责修改完善。
(三)立法要跟上
立法要跟上，是指立法的“废、改、立”工作要跟上，立法解释工作要跟上，司法解释的备案审查工作要跟上。立法的废改立是法治发展的必然要求，法律是社会经济发展状况的反映，也是社会关系的调节器，当社会发展变化，与发展变化前的社会关系相适应的法律对于发展变化后的社会关系就显得不适应了，应当进行修改和完善。这就是立法要跟上的应有之意。当然，修改法律的程序复杂，需要的周期长，因而立法解释就有“短、平、快”的功效，立法机关加强立法解释也不失为一个完善法律好办法。在渎职罪主体上，立法解释倒是出手了，但是也没有摆脱司法解释的引导，如2002年12月28日全国人大常委会做出的“关于中华人民共和国刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释”对于渎职罪的犯罪主体进行扩张式解释，即渎职罪的主体还包括“在依照法律法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员;在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员;虽未列入国家机关工作人员编制，但是在国家机关中从事公务的人员。”这个立法解释也没有直接引用《刑事诉讼法》第18条第2款规定的“国家工作人员”渎职犯罪由人民检察院直接立案侦查的规定，就国家机关工作人员的渎职罪和作为国家工作人员的国有公司企业事业单位人员的滥用职权罪、失职罪应当属于国家工作人员的渎职犯罪，应当由人民检察院管辖做出立法解释，只是矫正司法解释在渎职犯罪主体上的规定，给司法机关适应渎职犯罪主体划了一个框架。在笔者看来，还是要不忘立法初心，忠实立法原意进行立法解释更好。立法要跟上，还要求立法机关有关备案审查工作要跟上。立法机关设置了备案审查部门，负责对行政法规、规章、司法解释是否符合宪法法律进行审查，发现违规应当进行纠正，但是这项功能在渎职罪主体的司法解释的备案审查中没能发挥应有的作用。因为司法解释在渎职罪主体的解释上明显和《刑事诉讼法》第18条第2款的规定相矛盾，但是备案纠正功能没有启动，这个矛盾一直持续，我们期待立法机关的备案审查职能发挥作用，纠正这一错误。
总之，立法的执着需要立法机关的坚守，需要司法解释克服任性，给予应有的尊重。
作者：李忠诚 来源：中国检察官·司法务实 2016年12期
