内容提要: 德国侵权法上的人身伤害抚慰金，是对人身伤害引起的“非物质损失”的赔偿金。本文拟介绍这一制度发展的概况，进而论述确定抚慰金时应考量的因素，最后就该制度对我国的借鉴意义发表笔者的见解。
关键词: 抚慰金/赔偿金的计算/人身损害赔偿/侵权法
人身伤害引起的损失分为“物质损失”和“非物质损失”[1]。前者如医疗费、因误工而引起的收入减少；后者如疼痛、身体残疾引致的痛苦、因身体残疾而不能享受原有的生活乐趣。非物质损失是一种无形的难以用金钱价值计算的精神上的损失。在德国，对非物质损失的赔偿仅限于法律有明确规定的情况。可是，对于伴随人身伤害而发生的非物质损失，受害人有权要求得到赔偿。[2]在德国，旨在使此种损失得到弥补的赔偿金称为“痛苦抚慰金”（德文schmerzensgeld，以下简称“抚慰金”）。
德国侵权法在长期发展的过程中，以民法典为主导、其他成文法为辅助、大量的法院判决为补充，逐步建立了对人身伤害导致的非物质损失进行赔偿的制度。这一制度既具有传统德国法的抽象性、概括性和简约性的特点，又在不断充实其细节的过程中增加了结果的可预见性。其发展过程、包含的原则和具体规则及其运作方式，对构建我国的相关制度有重要的参考价值和借鉴意义。
一、基本原则、运作方式和发展概况
（一）公平补偿原则和抚慰原则
对于非物质损失的赔偿，德国法奉行的两项基本原则是：实现“公平”（ausgleich）[3]补偿和实施“抚慰”（genugtuung）[4]。WWw.133229.CoM德国联邦最高法院在1955年7月6日的判决中说：“从法律上讲，就疼痛和痛苦支付的赔偿金具有双重的作用：它意味着，就这样的损害向受伤的一方提供适当的赔偿，因为他们蒙受的残疾不具有金钱的性质。与此同时，它还意味着，侵权人应就其对受害人的所作所为向受害人进行抚慰。”[5]
公平补偿是一种“适当的补偿”，[6]即区别于不折不扣的、完全的补偿。采取公平补偿的原则，一方面是由于非金钱损失的难以确定，由此决定了完全的补偿的不现实，另一方面，也是为了实现判决结果的一致，[7]也就是说，并不过分地强调个案情况的差异性。
“抚慰”原则的含义是，让受害人的心理得到慰籍。“抚慰”与“补偿”的不同在于：补偿的作用是让受害人获得切实的经济利益，而抚慰的作用是让受害人得到心理上的安慰。因此，当加害人在经济上陷于窘境时，法院可能依抚慰原则让其承担相对轻的责任。[8]运用抚慰原则的另一种结果之是，当加害人有故意或严重过失时，其支付抚慰金的责任可能加重。[9]有人指出，抚慰原则在本来不认可惩罚的民法体系中引入了惩罚性的赔偿金。[10]举例来说，在一个案件中，被告的保险人对于实现和解进行了不必要的拖延，结果，为了达到“抚慰”的目的，法院将赔偿额增加了一倍。[11]
（二）法官的自由裁量权
《德国民事诉讼法》第287条规定：“如果当事人对是否有损害、损害的数额以及应赔偿的利益额有争执，法院应考虑全部情况，经过自由心证，对此点做出判断。”这一规定赋予了德国法院在确定抚慰金时的广泛裁量权。举例来说，涉及一国法院对抚慰金的裁量权，比较法学者普遍关注的问题包括：要不要制定由所有的法院遵循的统一的赔偿标准；要不要规定赔偿的上限；受害人未提出具体的赔偿额的后果？关于第一个问题，在欧洲的某些国家，立法机关有时会就抚慰金规定固定的赔偿标准而法院必须依据此种标准作出判决。[12]然而在德国，并不存在这样的限制。关于抚慰金的上限，在有的欧洲国家存在这类规定，[13]但在德国也没有这样的规定。关于第三个问题，由于非物质损害的不确定性，受害人难以提出数额上的具体的赔偿要求。对此，德国联邦最高法院在1996年的一项判决中指出：法院不必受原告提出的赔偿额的限制。因此，如果原告在诉状中的要求是“至少25000马克”，法院可以不经该方重新申请而直接判决双倍的赔偿额。[14]
值得注意的是，尽管德国法院对抚慰金的裁判拥有较大的裁量权，但这种权力并不是不受任何限制的。根据德国宪法第3条第1款，法院对于相似的案件应当按照同样的方式处理。这一条款被认为包含了基本的公正理念，对重大的程序问题起着一种间接的“拉平作用”（horizontal effect）。这意味着，如果在法律的某一领域，赔偿额不公平地低于其他的领域，当事人可以依据宪法第3条向德国宪法法院寻求救济。[15]
（三）对多种因素进行衡量的方法
德国的学理认为，由于非物质损失自身的特殊性，即精神损失的难于衡量性，对赔偿额度在立法上做出规定是不现实的。进一步说，关于抚慰金的确定，德国法一贯秉承的基本原则是对“补偿”与“抚慰”的兼顾。然而，“公平补偿”和“抚慰”这两个术语本身的词义模糊性给法官的自由裁量留下了相当大的空间。[16]德国法院因此在判决中承认，他们在解决这类问题不得不采用一种“衡平的方法”。[17]这就决定了，在德国，抚慰金的数额是由法官通过对案件具体情节的全面考察判定的。
在前述1955年7月6日的案件中，德国联邦最高法院解释说，德国《民法典》原来的第253条并第847条以及第829条[18]包含的公平原则，给出了裁定抚慰金数额的一般标准，即：在裁决抚慰金时，应对所有涉案因素都进行衡量，其中包括行为双方的经济状况和加害人的过错程度。[19]例如在联邦德国最高法院1955年7月6日的判决中，法官在判决的一开始就肯定了这一方法。[20]法官通过对这些具象的、可评估的涉案情节和因素进行综合衡量，最终得出合理的赔偿金额。
（四）赔偿额的概况和发展趋势
由于在欧元流通之前欧洲各国通货膨胀率的不一致，对欧洲各国抚慰金的数额很难作精确的比较。总地来说，德国法院判决的抚慰金，尤其是对人身伤害作出的赔偿，在欧洲处于较高的水准[21]。涉及人身伤害引起的非物质损失的可赔偿性，德国法院在欧洲是较保守的，但这并不意味着，其就某一人身伤害案件判给的抚慰金在赔偿总额中仅占无足轻重的比例。实际发生的情况是，在近年来的人身伤害案件中，德国法院就非物质损失的判给的赔偿额呈明显上升的趋势。[22]举例来说，在1952年，受害人因失去一只眼睛可获得的非物质损失赔偿金为2,000马克；到1980年，在同类案件中，判决的金额大幅攀升，达到4.5,万马克；时至1996年，法院判予一个完全失明的3岁儿童的抚慰金陡升至50万马克。而这些数字已经将通货膨胀的因素排除在外了。[23]
有学者指出，上述趋势甚至对英国造成了不小的影响：1999年，英国法律委员会（law commission）一改其不干涉法院在赔偿水准上的自由裁量权的立场，提出了要对人身伤害引起的“非金钱损失”的赔偿金作进一步的“大幅度增加”的动议[24]。
二、裁定抚慰金的衡量因素
对于德国法院在确定抚慰金时通常会权衡的因素可以作如下归纳：
（一）人身伤害的严重程度
在德国，受害人可获得的抚慰金的多少与人身伤害的严重程度有重大关联。依照德国的司法实践，受害人在其健康仅仅短时间且微不足道地受到了损害的情况下，不能请求抚慰金。根据目前的判断标准，当物质损失的赔偿总额低于1,000马克时，受害人所蒙受的属于较轻微的损害。[25]在交通事故案件中，受害人最常见的后遗症之一是“颈椎过度拉伸综合症”（hws-syndrom）。在这类案件中，原告要提出非物质损失赔偿请求，有关物质损失的赔偿总额需达到2,000马克以上。事实上，到2002年为止，[26]仅有9个这一领域的判决令加害人赔付了抚慰金；而在这几个案件中，受害人都遭受了长期而且严重的痛苦，且其蒙受的物质损失的总额都达到了10,000马克或该数额以上[27]。
另一方面，当受害人受到的人身伤害很严重时，法院通常会判给较高的赔偿额。其中判给的赔偿金最多的是发生脑损伤的案件。例如，汉堡最高普通法院在1997年判给一名因医疗事故造成严重脑损伤的14岁儿童50万马克的抚慰金。[28]在2002年之前的10年中，已经有至少14件类似案件的受害人得到了20万马克以上的赔偿金。在这些案件中，有的受害人由于脑受损而失去了自理能力，有的由于脑损伤而导致失明或失聪。[29]
如果受害人的四肢或肢端严重受损而不得不截除，相应的非物质损失赔偿金额也会较高。法兰克福最高普通法院曾对因膝盖重伤而截肢的受害人做出13.5万马克抚慰金的判决。另一个判决由汉堡最高普通法院于1988年做出，其中的原告是一个17岁的少女，因事故而失去除拇指之外的其余手指，她得到的非物质损失赔偿为3万马克。[30]
在受害人瘫痪（quadriplegia）的一类案件中，近10年间已有15例判决在综合所有涉案情节后，得出10万—30万马克之间的赔偿金额。如果受害人未成年，则抚慰金可能升至50万马克。[31]
（二）精神损害的类型和具体情况
为了研究上的方便，可以将人身伤害引起的精神损害概括为3个方面：“疼痛”、“痛苦”和“安乐生活的丧失”。[32]疼痛指肉体上的痛感。德国法院在确定“疼痛”的程度时，通常会关注受害人感受到“疼痛”的强度和持续的时间：“疼痛”的强度越高，时间越长，赔偿额越高。[33]
“痛苦”指人身伤害引起的精神折磨。此种“痛苦”的可赔偿性，在德国法院现代的司法实践中得到了明确的承认。例如，身体伤害导致的“职业发展希望的丧失以及因不得不改变自己的职业而带来的心理上的不平衡感”被德国法院确认为可赔的损害；[34]被强奸的妇女或被玷污的女孩的精神压力也被认可为索赔的依据；[35]受伤后因预期寿命的缩短而感到苦恼也是计算抚慰金时考虑到因素；[36]在人身伤害导致毁容的案件中，受害人会得到额外的赔偿，且对于女子毁容是区别于男子的。[37]
基于身体伤残导致的“安乐生活的丧失”也是判定赔偿金多少的理由。德国联邦最高法院在1964年2月13日的判决中说：“个人所选择的生活方式之丧失——当它属于独特的生活方式且他认为这种生活方式对受害人无异于灾难时”，也能使受害人获得赔偿请求权。[38]这方面的例子包括:因受伤而招致婚姻关系破裂、[39]钢琴师因失去手指[40]或足球运动员因失去腿[41]而不能再从事原来的职业。
值得特别注意的是，在德国当今的司法实践中，就非物质损害给予赔偿的具体理由，会在判决书中明确地表达出来，而且有细化的趋势。例如，关于法院对疼痛和痛苦会给予什么程度的赔偿，目前有多种案例索引或汇编对此作专门的介绍，目的是为司法实践提供参考。[42]
（三）受害人的感知能力和程度
在人身伤害案件中，受害人蒙受的非物质损失的大小与其对此种精神损害的感知能力和程度有关。对于同样的人身伤害案件，不同的受害人由于其年龄、身体条件和职业等的差异，蒙受的非物质损害程度可能是不同的，其有权获得的赔偿也应当不同。
德国法院在实践中面临的问题之一是，当受害人已经因受伤而变成一个植物人因而感觉不到疼痛或痛苦时，他还有没有权利像一般人那样获得有关疼痛或痛苦的赔偿呢？对此，一些判决曾作出了否定的回答。[43]然而，德国联邦最高法院在1992年10月13日作出的重要判决中对这一问题进行了澄清。[44]在该案中，完全丧失知觉的原告也获得了赔偿。该法院说：对疼痛和痛苦进行赔付的主要目的不是使受害人感到“抚慰”；在这类案件中，赔偿的目的是让受害人获得真实的赔偿，因此，即使受害人不能意识到该损失，赔偿金也不能减少；受害人的人格所面临的此种“客观的”困境也要求我们给予赔偿；因此，原告有没有经受疼痛并不重要。该法院还指出，抚慰金所代表的理念，不仅仅在于“补偿”，还在于维护人格尊严。[45]在杜塞尔多夫上诉法院1995年5月22日判决的案件中，一位12岁的男孩在交通事故中身体和大脑都遭受了永久性的损害。法院仍然判给他12万马克的一次性赔偿，外加每月500马克的抚恤金。[46]
（四）加害人的过错程度
德国法院在决定抚慰金的数额时通常会考虑加害人“应受谴责的程度”，即该方的过错程度。[47]理由是，对于情节恶劣的加害行为，判给较高数额的抚慰金能够使受害人的心理创伤在一定程度上得到抚平。这是因为，如果加害人的行为不仅仅是出于过失，而是出于故意，“受害人对自己的法益应当为他人所尊重的信念通常就会遭受严重打击，这也是一种重要的非物质损害”。[48]由此可见，加害人的过错程度越高，对受害人的人格未予尊重的情节越严重，对其造成的精神打击越大，此时，为了抚慰受害人，加害人应给予的赔偿就应相应地增加。
可是，当加害人的过错程度较低时，要不要在通常判给的抚慰金的基础上减少抚慰金的数额呢？德国学者就此指出：对这一问题应作否定的回答，理由是：“在过错作为估算的因素没有被完全否定的情况下，学术论著中的观点往往坚持认为，在独立于过错的责任当中，也应当在考虑过错时，将其仅限于严重过失的情况，甚至仅限于故意的行为。”[49]也就是说，在采用无过错责任（严格责任）的案件中，即使当事人的过错在决定赔偿金时仍是考虑的因素，[50]也应将此种考虑仅限于加害人的责任因过错程度严重而加重的情节，而不应基于加害人的过错程度较低而减少其本应支付的抚慰金。
（五） 当事人双方的相对经济地位
在德国，受害人的经济条件的优劣对抚慰金数额的裁量会产生影响。首先，如果受害人很富有而加害人的经济境况较差，判给的抚慰金可能会相应地减少。联邦德国最高法院在1955年7月6日的判决中指出：同等金额的赔偿金，对于经济条件优越的受害人的补偿意义，显得微不足道。此时，抚慰金很难使其蒙受的非物质损失得到弥补，而是更多地起着它的“抚慰”作用。[51]然而这并不是说，富有的人得不到数额较高的抚慰金。实际上，个案中的受害人原来拥有较高档次的生活水准但仍然得到高额赔偿的情况也是存在的。[52]
其次，生活窘困的加害人的责任有可能被相应地减轻。德国法院认为，从平等的角度出发，在让受害人获得抚慰金补偿的同时不应使责任人因承受过重的经济负担而陷入严重和长久的困境中。此时，“抚慰”原则又起着主要作用。但是，一个加害人不应仅仅因为其经济上的窘困而被免除对非物质损失的赔偿责任。“对侵权者经济上境况窘迫这一事实所具有的或多或少的重要意义，必须与导致损害事件发生的原因结合起来考虑，并应特别地考虑侵权者应受谴责的程度。”[53]
再次，法官可以根据其自由裁量权，判决经济状况优越的责任人支付较多的抚慰金，从而让穷困的受害人得到较多的赔偿。德国联邦最高法院在1955年7月6日的判决中指出：越是赔偿额较低的案件，让非物质损失得到补偿显得越加重要，特别是在不必顾虑加害人的经济境况的案件中。[54]
（六）其他因素
除了上述讨论的情况之外，还有一些其他的情况会对抚慰金的裁判产生影响。比如双方进行保险的情况。典型的事例是，涉及抚慰金的赔偿，如果加害人就其行为投保了责任险，在该保险项下其赔偿责任将由保险人负担，那么，加害人会被认为在经济上处于较优越的地位。这样的地位会使法院更倾向于判给抚慰金或者增加抚慰金的数额。[55]
加害人在从事导致损害发生的行为时是否具有盈利的目的，也是法院考虑的因素。区别于对一般人格权的侵害，在人身伤害案件中，加害人通常不会以创造商业利益为动机，故这一因素较少在由人身伤害引发的非物质损失中发挥作用。但也有加害人为追求盈利目的而导致他人受伤的情况。[56]
在某些情况下，导致伤害发生的原因也是应当考虑的因素。例如，德国法院认为，假如受害人在免费搭乘加害人的汽车时受了伤，让受害人象一般的行人那样就疼痛和痛苦获得赔偿是不公平的。[57]
（七）小结
在上述所有的因素中，受害人蒙受非物质损失的情况是应予考虑的最重要的因素，对其他因素的考虑则呈现出弱化的趋势。关于此种趋势，德国联邦最高法院在1955年7月6日的判决中作了如下表述：
早期的观点，特别是帝国法院持有的观点认为，《德国民法典》原来的第847条规定的“公平赔偿”（equitable compensation）必须基于对全部情况的权衡而实现，这里指那些能反映导致伤害的事件的特征的情况。因此，法院不仅要考虑疼痛、肢体变形（disfigurement）、痛苦（suffering）和受到干扰（intrusion）的程度和持续时间（这永远是被关注的主要问题），同时也要特别关注受害人和侵权人的经济状况、侵权人应受谴责（blameworthiness）的程度和导致伤害发生的情况（例如，赠与性的运输）。可是，根据更新的观点，原来的第847条规定的“公平赔偿”，仅指就实现其目的而言的“公平”，这一目的就是对非物质损失作出赔偿；因此，应考虑的因素仅仅限于疼痛、肢体变形、痛苦和受到干扰的程度和持续时间，以及，为实现对非物质损失的赔偿所需采取的手段。在此情况下，法院考虑的因素应当仅限于受害人的一般情况。
该法院进一步指出，根据德国联邦最高法院第三民事厅在1952年9月29日的判决中采纳的观点，在计算疼痛和痛苦的赔偿额时，不应考虑侵权人的经济状况，对于侵权人应受谴责的程度是否也不予考虑，可作进一步的讨论。[58]
三、德国的制度对我国的借鉴意义
目前我国最高人民法院已经于2001年颁布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《关于精神损害赔偿的司法解释》）。现就德国的抚慰金计算制度对我国的借鉴意义，表达笔者的如下看法；
（一）关于确定抚慰金的原则
笔者认为，对于非物质损失的赔偿，德国法奉行的公平补偿原则和抚慰原则可以为我国的侵权法吸收。关于公平补偿原则，结合我国的情况可以作这样的理解：首先，其含义是相对于侵权损失赔偿的一般原则——“填平损失原则”（或称“恢复原有地位原则”）而言的。具体地说，对于人身伤害导致的物质损失（比如医疗费的支出），作为一种一般损失，应依据填平损失原则让受害人得到充分的赔偿，而对于人身伤害导致的非物质损失，可根据公平补偿原则让受害人得到适度的补偿。其次，公平补偿的含义中的“适度”，是指由案件的具体情况决定的赔偿额的适当性，并不是简单地指有限的或象征性的赔偿（尽管在许多情况下可以作这样的理解）。例如，在加害人有为了谋取商业利润而忽视人身安全的严重情节而导致的后果又特别严重的情况下，应加重其对非物质损失的赔偿责任。再次，公平赔偿原则的核心是实现公平的结果，而何谓公平，是一种在个案中由法院依据诸种因素加以裁判的问题。
关于抚慰原则，我国最高人民法院在《关于精神损害赔偿的司法解释》第8条[59]和第9条[60]中已经明确采用了“精神损害抚慰金”（以下简称“抚慰金”）的提法。笔者认为，根据德国的学理和司法实践经验，[61]“抚慰”原则的含义及其与补偿原则的关系是：第一，抚慰与补偿起着互补作用。补偿强调对客观损失的弥补，抚慰侧重于对心理的安慰。第二，根据抚慰原则，对于非物质损失，法院可依案件的实际情况使赔偿额适当地高于或低于通常水准的赔偿。其中的典型情况是，通常水准的赔偿会使加害人在经济上长期陷入严重困境，或者，加害人有恶意或重大过失，致使通常水准的赔偿不足以让受害人得到抚慰。
（二）关于法官的裁量权
