摘 要：协商性司法是一种新的程序主义，它强调通过对话、协商、妥协实现纠纷的有效解决。在协商性司法中，正义被重新解释，即当事人所追求的是自己需要的正义，称之为“互利正义”或者“协商正义”。对话与妥协是协商性司法的基本作用机理，而程序保障则是协商性司法的制度框架。
关键词： 协商性司法；对话；妥协；互利正义
abstract:deliberative justice is a newly developed procedural notion whose “core idea” is to promote solution of disputes through reasonable discussion. in deliberative justice, the word justice attached with some new ideas means one that is pursued and desired by the parties, thus it should be called “mutual-benefit justice” or “agreed justice.” discussion and compromise underlines the operation of deliberative justice while procedural protection conduces to establishing its institutional framework.
key words:deliberative justice; discuss; compromise; mutual-benefit justice
一、协商性司法理论的兴起
当下中国正处在社会转型时期，构建“和谐社会”已经成为一种基本理念，这一理念对新时期的民事司法提出了新的要求。Www.133229.CoM这种新的要求至少涉及三个方面的含义：一是如何在司法程序中，有效平衡公正与效率的关系；二是如何反思和评价司法程序中重视“国家干预”的价值取向，以及30年来我国民事司法领域的改革思路；三是如何合理安排法院与当事人的权限关系，才有助于达成当事人和社会所需要的公正裁判。日益受到关注的协商性司法是对上述问题的积极回应。本文以法院与当事人的诉讼关系为基本切入点，以“对话”、“沟通”等主体行为为基本结构，探索民事诉讼中协商性司法的基本理论。
协商性司法是一种新的程序主义，它不仅是通过立法技术的运用所作的改变，更是一种观念的变革。这种新的程序主义是以当事人意思自治为指导原则，强调通过理性对话来实现纠纷解决中公权力与私权的合作。现代意义上的协商性司法产生于20世纪70年代的刑事司法实践之中。起初这种司法模式被称之为恢复性司法。
(注：有学者认为协商性司法与恢复性司法是两个不同概念，代表了两种不同的司法理念。有学者认为，两者的区别既有理论上的，更有实践范式方式方面。（参见：马明亮.协商性司法［m］.北京:法律出版社,2007:73.）笔者认为，协商性司法与恢复性司法不存在本质的区别，两者都是以商谈的方式来解决纠纷，其解决纠纷的过程都体现了一种合作关系，皆可归为一种对话、协商机制。)恢复性司法是指与特定犯罪有利害关系的各方共同参与犯罪处理活动的司法模式［1］。恢复性司法强调的是参与性与协商性,鼓励所有与犯罪有关的利害关系人充分的参与和协商，通过促进被害人与犯罪人的和解寻求修复已经造成的“创伤”，全面恢复犯罪人、被害人和社区因犯罪而造成的损失，以试图达到一种“无害的正义” ［1］5。恢复性司法在西方国家刑事司法领域的兴起有其深刻的社会背景，它是克服传统刑事司法所带来的司法危机的应对策略。传统上，刑事司法所追求的目标是打击和处罚犯罪，实际上这更主要是国家所追求的刑事司法的目标，而对于被害人利益的补救并未重视和关注，即便是通过刑事司法程序使犯罪人受到了应有的惩罚，但最终的结果是犯罪人、被害人和社区都受到了损失。这种正义并非被害人或社会所需要的正义，因而被称之为“有害的正义”［1］4。
尽管在西方国家的民事司法领域鲜见对协商性司法的讨论，但与此相关的一个概念──协同主义，早已在民事诉讼理论中出现。德国学者巴沙曼（rudolf wassermann）在其所著《社会的民事诉讼——在社会法治国家民事诉讼的理论与实践》一书中，对“协同主义”这一概念进行了诠释，按照其观点，协同主义是一种与对抗制诉讼完全不同的崭新的司法模式，它强调法院、当事人三方的协同关系 ［2］。在司法实践领域,西方主要国家因诉讼迟延以及高额的诉讼成本而产生的司法危机，促使人们对传统的“对抗制”的司法体制进行反思和改革。以英国为代表的西方民事司法改革，一反法官中立、当事人双方对抗的传统观念，强化了法官对诉讼程序的管理职责。20世纪90年代，在我国民事司法改革初期，法律界还在围绕民事诉讼模式的选择展开激烈争论之时，以辩论主义或对抗制为基本诉讼结构的国家，已经开始对这种过分强调“对抗”、“当事人主导”、“法院消极”的诉讼制度进行反思，出现了强调法院的管理职责和当事人协助诉讼义务的诉讼理念。一些国家如英国、日本的立法及审判实践，把法院协助当事人对案件进行和解以及鼓励当事人采取区别裁判的非正式的方式解决纠纷运用到实践当中。这种以弱化程序的“对抗性”，强调程序的“对话性”和“合意性”为基本方针的诉讼制度，充分反映了现代民事司法的发展趋势，其内容构成了协商性司法的本质内涵。
在我国，协商性司法还处在表层的讨论阶段，尚未深入到核心层面，缺少具体制度构建方面的讨论；而且讨论基本上限于刑事司法领域。尽管在民事司法领域，关于纠纷解决机制和诉讼关系的研究较为深入，甚至也出版了有较高学术水平的研究成果。(注：有关研究成果有：张卫平教授的《诉讼构架与程式》和《转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析》、王亚新教授的《社会变革中的民事诉讼》、刘荣军教授的《程序保障的理论视角》和王福华教授的《民事诉讼基本结构》等。)但这些研究对协商性司法基本理论未予充分的关注，应有的理论价值和实践意义未能充分展现出来，因此，进一步讨论民事诉讼中协商性司法的价值取向和正当依据、协商性司法的基本原理及内容，以及协商性司法所塑造的法院与当事人诉讼关系结构就显得很有必要。目前应当解决的首要问题是：协商性司法是否是独立于原有的“对抗性”司法的一种程序结构？如果协商性司法不仅仅是一种观念，而是表现为具有独特价值取向的程序结构，那么，它的建构对民事诉讼制度的构建以及法院、当事人的相互关系将会产生怎样的影响？在诉讼的公正与效率之间又能起到怎样的调和作用？它对提升司法裁判的权威性又具有什么样的意义？怎样评估协商性司法与中国传统文化的契合度？它与当下中国转型时期构建“和谐社会”的建国策略是否有着内在的逻辑联系？
传统的裁判性司法的特征是：通过对规则的严格适用实现国家建立的法律秩序，但是这种秩序是由国家强制力保证的，与社会缺乏内在的亲和力，往往无法有效调动个体采取有效行动，促成人与人之间的相互合作、形成、发展、选择更为人们偏好的、有效的秩序。现存的秩序往往缺乏自我生产机能扩展和自我调整的强大动力，也很难对不断变化的社会作出灵活有效的反应，结果是社会机能显得相当僵化［3］。协商性司法不同于传统裁判性司法的显著特征，是其将仅靠法官根据事实依规范作出判决的“对抗性”机制，转换为多主体参与的“对话与协商”机制，可以说协商性司法是通过“对话”实现纠纷的高效解决。
从制度构建的层面来看，对话应当是自治的，才能体现对话的理性与正当性，因而，合意应当构成协商性司法的核心要素。合意的内容大致表现在三个方面：一是纠纷解决方式的选择；二是纠纷解决的程序选择；三是纠纷解决方案的选择。可以认为协商性司法充分考虑了当事人在诉讼中的自治权利，通过对话与协商形成当事人解决纠纷的合意。在近期的诉讼理论研究中，民法学中的一些基本理论逐步渗透到诉讼理论中，比较突出的是民法中的诚实信用原则、契约原理被引入民事诉讼理论之中，并引起了具体诉讼制度的构建明显地向“协商性”规则演变。(注：在近几年最高人民法院出台的相关司法解释中，肯定了当事人对程序的协商选择。如：关于举证时限的确定、是否进行证据交换、关于适用简易程序的选择等，以及在实体上早已确立的诉讼和解制度与诉讼调解制度等，都反映出协商性司法的基本特征，使得诉讼的“对抗性”进一步向弱化的趋势发展。)
协商性司法至少有以下两个方面的积极意义：
1.实现当事人的正义 由于协商性司法强调当事人为主体的对话、协商机制，从而为当事人“自主”解决纠纷创造了条件，这即是日本学者棚濑孝雄所主张的“意思自治的审判模式”的内核，以实现当事人诉讼之目的，这是协商性司法所具有的基本程序功能。“使作为诉讼程序内在功能之一的促进连带与至今为止被看作诉讼惟一功能的保障自由相结合，统一到一个更高层次，就构成了诉讼给当事者自律自治的努力以援助的功能。当事者在不压抑自己意愿的前提下与对方共同形成使双方都能满意的关系的努力，如果通过诉讼能够得到最大限度的发挥，就可以认为诉讼达到了自己的目的。”［4］其实，虽然双方都有获得胜诉的心理企盼，但息事宁人，寻求大家都能接受的结果也是双方努力的方向，这就为对话、协商，共谋和谐关系提供了契机。值得特别注意的是，协商性司法以法院、当事人三方对话为解决纠纷的基本机制，特别是诉讼程序如果能够按有效促进当事人相互作用这一水平方向加以构建，能够更好地实现当事人对纠纷的自主解决。这样看来，协商性司法所追求的正义不仅仅是停留在立法层面上法律应有的正义，而是更进一步将这种正义转化为当事人所追求的实实在在为当事人所需要的正义。
2.消解司法危机的发生 进入21世纪以来，成本过高、时间过长和程序烦琐已成为现代司法的三大弊病，已对司法权威构成了严重威胁。现代司法程序的设计是基于“竞争”的理念，“非黑即白”的事实认定结构将当事人双方置于对立的关系之中，为保持双方“竞争”的平等性，法官中立及程序的完整性就显得尤为重要。这样一来，程序优先或者程序中心主义的思想在现代司法体系中蔓延。在裁判性司法中,存在程序的“繁殖”或者附属诉讼扩张的问题，在整体上为民事司法的运行带来了不利的后果。所以，人们开始认为某些程序权利的保障，即使长期以来在英国被誉为司法公正之基本权利，也根本没有任何法律意义［5］。“对抗性”司法所导致的种种弊端，促使人们对程序进行反思。正如澳大利亚大法官davies所指出的：“要改变这些因素，律师和法官就必须接受一种正当的争议解决的新概念。这一概念包括争议双方之间更加坦诚相对的概念，也就是减少对抗，接受对成本、他人的权利、公共利益等相关考虑。”［6］从这一论断我们可以看出，克服裁判性司法危机应当从缓和程序的对抗性入手，加强法官对诉讼的控制和当事人双方关系的促进。协商性司法正好契合了这一思想，它将事实真相的探知、成本、时间作统合考虑，平衡当事人、法院的诉讼关系，兼顾程序与实体正义的实现，有效化解了传统裁判性司法的危机。特别是在程序方面，协商性司法更多地考虑诉讼解决纠纷与诉讼外解决纠纷的联系，加强法官对司法的管理和当事人诉讼之目的性，避免因过分的程序性而导致诉讼变得亳无意义。因为，作为过于复杂的程序性问题，既成本昂贵也无助于纠纷按照当事人所期望的方向解决。英国法律大臣沃尔夫（lord woolf）勋爵在《接近司法：最终报告》中指出：“应当注意当前当事人制造大量中间申请的倾向。这些具有战术性质，即使对于提出申请的那一方当事人也可能是有利的，而且可以不受投入成本所限。”［7］大量中间程序的利用，导致诉讼成本畸高，诉讼也变得毫无效率可言。
二、互利的正义：协商性司法的正当性基础
协商性司法自产生之初其正义性就受到了种种质疑，称其违反法律的正当程序，是不具有正义性的。这一点在刑事诉讼中遭受的非议尤为突出［8］。传统裁判性司法所依据的哲学思想是实质正义的哲学观，即强调判决的正确性优先于及时司法和合理的诉讼开支的考虑。新的《英国民事诉讼规则》在正确判决、成本及时间三个维度上进行了全新、合理的平衡，矫正了“实质正义优于程序安排”的哲学，代之以分配正义的哲学。(注：分配正义的哲学由许多元素构成：（1）接受民事司法管理的资源是一定的，就像所有其他公共服务的资源一样，因此，这些资源必须在所有那些谋求或需求司法/正义的人们之间公正地分配；（2）对这些资源的公正分配必须考虑个案的特点，使个案获得不多于应当获得的法院时间和精力的合理份额，法院资源的分配以及时间和金钱上的投资都必须与该案的难度、复杂程度、价值、重要性大致相当；（3）时间和成本与资源分配的考虑有关，司法/正义可能带来太高的代价，而对正义的迟延即为对正义的拒绝；（4）司法的责任。法院的责任范围超出了在个案中实现正义的范围，法院对于民事司法管理在整体上，在制度的资源以及资源的公平和正当分配方面，也负有责任。（阿德里安a·s·朱克曼.危机中的民事司法［m］.傅郁林，译.北京:中国政法大学出版社,2005:16.）)但这一正义观念的转变仍然适用于裁判性司法的程序结构和程序逻辑，即在案件事实的基础上正确适用法律作出了符合实质正义的判决，因此，也可以说裁判性司法之分配正义也是法官根据具体案件“裁量的正义”。“分配的正义是仲裁人的正义；也就是确定‘什么是合乎正义’的行为。无论怎样，如果他在履行他的职责，便可以说是把每一个人的应得分配给每一个人；这是真正的正义分配，可以被称为分配的正义。”［9］裁判性司法所追求的“分配正义”这一价值目标，可以说是立法者的价值目标，并没有考虑纠纷当事人所需要的正义，即作为诉讼参与的主体能为自己创设与他人未来关系的活动中，追寻自己所需要的“法的秩序”。我国台湾学者邱联恭在讨论当事人程序主体性时指出：“基于国民的法主体性、程序主体性原则及程序主体权等原理，纠纷当事人即程序主体，也应当是参与形成、发现及适用‘法’的主体，以便其实体利益和程序利益不致受程序制度的运作、使用或未能予以使用而遭受减损、消耗。因此，对于程序关系人，立法者及法官均应就涉及其利益、地位、责任或权利义务的程序利用及程序进行，赋予一定的程序参与权及程序选择，藉以实现、保障程序关系人的实体利益和程序利益。”［10］协商性司法充分重视当事人对正义的要求，从分配正义向互利正义或协商正义转变。作为互利的正义的设想是，公正的结果应该体现双方的所得是他们在持续斗争中应该得到的［9］12。互利正义的哲学观比较好地契合了协商性司法对当事人需要的考量，因此，互利正义是建立在纠纷当事人平等协商基础上通过相互妥协实现的正义，从本质上讲它是双方当事人的“合意正义”。
近年来，法律界对我国民事司法改革进行了深刻反思，对过于强化法院的“消极性”裁判和当事人责任的改革思路提出了质疑。和谐社会理念的提出，标志着我国社会转型道路的进一步明确化，也为司法改革指明了具体方向，协商性司法便是能够契合这一理念的程序结构。协商性司法以纠纷解决中主体间的理性对话为基本要素，以主体交涉过程中的相互沟通和协调为基本机制，最终达到各主体间能够共同接受的目标。在达成这一目标的过程中，各主体间以对话的方式进行交涉和协商，通过主张、反驳、质疑、论证、修正等行为，反复提炼论证主题及其合理性，并最终达成共识—“合意”。这一合意目标的达成，不但标志着纠纷的有效解决，同时，由于协商性司法以交涉、沟通为基本机制，可以有效地缓解“裁判性司法”所可能带来的当事人对裁判结果的不满情绪，由此而获得的“公正性”是当事人所需要的公正。协商性司法的兴起，是对裁判性司法传统进行反思的结果，其以“对话”取代了“对抗”，以理性的“沟通”、“协商”取代了诉讼技巧，以主体间的“合意”取代了裁判者的“决定”，并最终以妥协的正义或称之为“协商的正义”、“互利的正义”取代分配的正义［11］。
在构建纠纷解决制度时，人们通常将正义设定为所倾力追求的终级目标。但是，作为纠纷解决必须依赖的程序制度，因其制度设计上的差异，也会导致对正义的实现程度有所不同。“不同的程序制度如何追求正义目标的实现，以及在进行这种努力时作出过何种妥协和牺牲。后者可能是制度比较的最有意义的方面，因为它把注意力放在隐含实现正义的不同方法背后的事实上。正是给予这一点以优先地位，或者说正是司法正义的目标，塑造了位于终端的那些程序。”［6］3立法者们在设计程序制度时，就将实现正义放在首位。在一般的裁判性纠纷解决制度中,正义的实现,就意味着法院的判决是在案件的真实已被查明,且据此正确地适用了法律的情况下作出的。就法律适用层面而言,我们完全可以期待并且有理由相信,作为法律精英的法官们是能够胜任的。然而，就案件事实的确定这一层面,却存在诸多不确定因素:这不但是因为案件事实已是事过境迁,难以完全回复“原状”；同时，也因为事实认定是人的主观认识活动,案件真实的把握不仅取决于基础材料的完整程度,更要依靠法官个人的司法经验，所以，“尽管判决的正确性亦即真实性是民事程序的目标；但众所周知我们的程序并非是完美无瑕的，程序在实现判决的正确性目标时总是存在一些局限性而力不从心。一个程序制度能够努力决定过去发生过什么并且能够确切地适用法律,却不能保证从不发生错误。法律的程序标记是，当正义的准则成为程序的外在表现时，程序本身却不能总是在个体判决和这一准则之间实现完美和谐。因此,即使通过这一程序而形成的个体判决有一些是错误的，这一程序仍可能是正当的。”［4］4然而，这种正当性，尽管从程序意义上来说是妥当的，但对当事人双方来讲，这样的判决未必是他们想通过诉讼程序获得的东西。为避免某一项判决陷入符合程序的正义性但却与实体正义相悖的窘境，通过当事人协商、妥协所获得的纠纷解决，无疑是符合正当性要求的。
传统意义上的对抗式审理程序，以立法者预先设定的正义展开程序。然而，在深受自由主义理念影响的立法背景下，程序中严格恪守裁判中立，当事人双方通过对抗式辩论来发现案件真实的制度逻辑，与“确定真实的事实并正确适用法律”即是实现了程序设定的正义目标这两者之间产生了逻辑上的悖论。在无法达到每一个案件都能查清事实的情况下，传统司法的“合法性”就存在缺陷。特别是在严格的“证据裁判主义”的要求下，有时不得不考虑诉讼的时间耗费和诉讼成本问题，而舍弃对个案真实的追求。在这种情况下，正义的追求受到抑制，裁判的合法性受到怀疑。比如，在民事诉讼中关于证明责任的问题，当案件事实处于无法查清（真伪不明）的状态下，通常情况下主张权利的一方当事人的诉讼请求将被驳回，很显然，要求权利的一方当事人比对方承担了更高的诉讼风险。(注：日本学者对裁判性司法存在的问题作的分析后认为，其存在6个方面的问题：（1）由于强调以一般规范为根据的强制性判决，很难在一般性规范命题中表现出来的利益或并不适于通过强制来实现的利益往往受到忽视；（2）由于法的规范和法的专门技术不能迅速地适应社会变化发展，在现实生活中已经或正在得到承认的某些新的利益往往不能在诉讼审判中也得到反映或实现；（3）由于程序的进行需要高度的法律专门技术，诉讼中的纠纷处理过程很难得到一般人的理解和亲近，并往往使当事者不能真正地参加到程序中来；（4）过于花钱费时；（5）出于抑制国家权力或法官权限的必要而强调程序的形式性和法官的中立性，往往给力量并不对等的当事者之间带来实质上的不平等；（6）由于审判的公开性以及所谓“非黑即白”式的判决方式，使得一部分具有微妙性质的纠纷往往很难得到恰当的解决，或者处理的结果不能使当事者感到满意。（棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度［m］.王亚新，译.北京:中国政法大学出版社,1994:153.）)裁判性司法所带来的“正义性危机”，使得裁判的正当性受到怀疑。什么样的正义是我们需要的，通过程序实现的正义是法律形式上的正义，还是当事人所追求的实质的正义。协商性司法正好为这一问题提供了解决的通道,我们可以称其为当事人“协商的正义”。日本学者棚濑孝雄指出:“就是在维持由大文字的国民所制订的大文字的法同时（这一功能在诉讼法学中称为‘维持法秩序’的作用）,还要进一步支援小文字的国民在彼此的相互作用过程中形成小文字的法,并以此为基础创造自己与他人生活的共同空间这一微观的法实现行动。”［4］153
裁判的正义性在制度的维度中受多方面因素的影响与制约，主要包括：案件真实因素、时间因素、成本因素以及当事人对结果的接纳度等。统合这些因素，所谓的正义并不是可以以某一标准加以厘定的，也不是一成不变的，正义具有相对性。司法制度作为一项为民事主体的权利救济提供服务的制度，在制度设计上除满足案件对正义性的要求之外，时间、成本也应当是一个重要的考量指标。因为，“衡量程序在实现正义方面是否成功需要复杂的判断，这一点日益清晰了。仅仅问一个制度是否产生正确的判决是不够的，我们还必须问这一判决以怎样及时的程度而获得，因为一个判决如果太迟，可能构成对正义的拒绝，即使它正确地将法律适用于真实的事实。”［1］10因此，无论诉讼程序设计的多么精密，都无法从案件真实的事实、时间、成本等多个维度去实现完美的正义。而且，影响正义的因素本身即存在内在的矛盾，制度的设计都是应当考虑各种需要来达成妥协，以求得整个司法体系的平衡。所以，严格意义上讲，司法所追求的正义应当是妥协的正义而非完美的正义。与此相适应，协商性司法的制度目标，不在于追求立法者所认识的写在法律上的正义，而是通过纠纷当事者的协商实现当事者自己的正义，即所谓的互利正义或协商正义。从民事纠纷主要属于私法领域这一性质看，由当事人通过协商寻求的正义是具有正当性的，这种正义具有互利性，它在实现正义的各种维度的要求中应寻找到一个平衡点，这样当事人的合意才是正当的。
