[摘 要] 监护是民法理论和实务中的一项重要的法律制度。所谓监护，是指民法上所规定的对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督、保护的一项制度。其功能是为了保护无行为能力人和限制行为能力人的合法权益，从而维护社会秩序的稳定。监护制度是一项重要的民事法律制度，是婚姻家庭法的重要内容。而我国仅在《民法通则》作了简单概括的规定，其所暴露出的不足和缺陷是众学者批驳的对象，特别是对其类似于英美法不划分亲权和监护的“大监护” 制度。笔者试图就监护制度的完善作粗浅探讨，以期利于我国监护立法的完善。
关键词： 监护 亲权 性质 种类 民法通则
一、性质定位
监护在性质上是一种权利，而这种权利是以义务作为前提和中心的。我国理论界中相当数量的学者将监护的性质确定为义务或者职责，存在许多不妥之处。首先，从各国监护制度的规定来看，监护人除了负有监督保护的义务外，还享有诸如获取报酬的请求权以及法定理由下的辞职权等权益。比如，瑞士民法典416条就明确规定了监护人有请求报酬的权利。德国民法中规定，监护人履行监护以无偿为原则，但是存在例外，即“如果法院任命监护人时确定监护人系职业性行使监护职责，”那么“监护法院应当准许给予监护人或者监护监督人报酬。”台湾民法第1104条中规定：“监护人得请求报酬，其数额由亲属会议按其劳力及受监护人财产收益之状况酌定之。”对于监护人为监护事务的执行所支出的费用，德国民法中明确规定得请求偿还。www.133229.coM瑞士和日本民法中虽无明确规定，但都作出类似的解释。此外，对于辞职权，各国民法中普遍规定除非有正当理由，否则不得辞任。比如日本民法中规定：“监护人有正当事由时，经家庭法院许可，可以辞去其任务。”由此看来，认为监护只是基于对被监护人利益的考虑，而没有对监护人权利的体现，从而将监护定性为义务，或者片面的将监护置于公法视角下，把它理解为强制性的职责，都是不准确的。其次，就监护自身的本质而言，监护是对于不在亲权保护下的未成年人或者宣告禁治产人予以身体上和财产上照顾的制度。所以说，尽管我国的民法通则没有对监护和亲权予以区分，实际上两者是完全不同的，监护是作为亲权的延伸和补充而存在的。对于未成年人的监护权很明显是基于亲权的欠缺而由亲属权发生的，对于精神病患者的监护权，则产生于配偶权和亲属权。所以，从监护权产生的根源上来看，监护是一种权利。至于监护权是不是身份权，我个人倾向于它不一种身份权。因为，按照我国现行法律的规定，可以担任监护人的不仅仅是亲属，还可能是亲属之外的自然人、组织甚至政府民政机关，所以在这种情况下，我们把监护权归于身份权，有失全面。还有一点就是，为与世界各国立法达到到一致，我们有必要在完善我国监护制度的过程中增加指定监护和委托监护的类型，那么身份就更无从谈起了。再次，确定监护权为民事权利是我国解决区际监护纠纷的基础。根据我国香港法律的规定，父母对未成年子女的监护是权利而不是单纯的责任。在父母双方健在的情况下，不允许放弃或者让渡对子女的全部或者部分监护权。按照澳门民法典的规定，监护人有权收取报酬，所以监护行为不是单纯的义务，也具有相应的权利，是权利和义务的统一。在台湾民法典当中，也明确规定“监护人于保护、增进受监护人利益之范围内，行使、负担父母对于未成年子女之权利义务。”可见，我国香港、澳门和台湾的民法中都体现了监护是作为一种权利而存在的，因此，我国有必要明确监护的性质，以避免不必要的法律冲突。最后，在明确监护的性质的基础上，规定非亲权人担任监护人时有获得报酬的请求权，使得监护人对其履行的职责有所补偿，可以进一步调动监护人履行职责的积极性。同时，应当明确规定监护的期限，并赋予监护人在法定理由下的辞任权，完全实现权利与义务的一致，对于维护被监护人的权益和监护制度作用的发挥，都具有非常重大的现实意义。
二、监护与亲权的分立
我国监护制度最遭学者们非议的莫过于监护与亲权混沌一体。该制度规定在《民法通则》第二章“公民”的第二节， 通则第16条规定“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人{一} 祖父母、外祖父母（二）兄、姐（三）关系密切的其他亲属朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由未成年人的父母的所在单位或者未成人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。”从以上规定可以看出我国民法中父母只是作为监护人而非亲权人。这种未将监护与亲权加与区别而普遍适用于亲子与非亲子的大监护体制受到了激烈的批评。学者们认为亲权与监护是两种不同的制度。台湾学者史尚宽先生将亲权定义为：“父母基于其身份，对未成年人子女的教养保护为目的之权利义务之集合[1]”；其要点为：其一亲权基于身份关系而产生；其二亲权权利两端对象分别为父母和子女；其三亲权是以保护教养未成年子女为目的；其四亲权既是权利也是义务，“父母不得抛弃其权利，也不许滥用[2]”。而监护是对不能得到亲权保护的未成年人和精神病人的合法利益实施管理和保护的法律义务。其要点为：第一监护是对未成年人和精神病人设置的制度，目的在于弥补其行为能力之不足；第二监护亦可分为身体上之监护与财产上之监护。这样看来，针对未成年子女亲权和监护在人身和财产方面的作用颇为相似，然细分析之则不尽然，两者有诸多差别。比如亲权是基于亲子血缘关系产生，法律对其限制较少，而监护则在亲权之外，因监护人和被监护人的亲疏远近受国家的严格控制。再如在权利义务内容上，亲权人享受比监护人更为广泛的权利，如亲权人对子女的财产有无偿用益权和处分权，而监护人除为被监护人利益外不得使用其财产等等。可见，父母作为亲权人与作为监护人存在很大不同，其权利义务内容相差甚远，人为地消灭亲权制度，将父母由自由的亲权人降为受限制的监护人地位，是将基于亲子关系生而享有的亲权的立法剥夺。[3]
此外，值得关注的是近些年来，亲权与监护打破彼此独立的制度外延，以相向延伸的方式在权能层次上互相进入。许多学者由此提倡在未来的民法典以监护制度囊括亲权制度。本人认为这种提议值得商榷。诚然在亲权近代化的过程中，监护制度的许多要素被引入亲权，“在现代各国亲权立法中，亲权已由原来父母对子女的控制 \统治关系转成为父母照顾监护子女为主的法律关系，亲权一词具有了浓厚的义务色彩。”[4]但是我们应该看到这是亲权现代化下由古罗马的权力式亲权向义务式亲权转变的必然结果。我们不能因为一个制度采纳了另一个制度的某些要素就否定该制度存在的独立性（毕竟它的精神内核并没有改变）。
如前所述，亲权与监护毕竟是两种不同的制度，将两者揉杂在一起只会产生各种弊端，徒增麻烦。时下正值民法典制定之机，更应该去陈布新，大刀阔斧改变这种因历史原因造成的混乱局面。在体例上实行亲权与监护分别立法。一方面建立亲权制度。亲权是婚姻家庭领域的重要权利，也是宪法保护的基本人权之一，我国民法草案第三稿曾单独规定亲权，现行《婚姻法》23条实际就是亲权内容。只是当时在“宜粗不宜细”的立法指导思想下，强行将亲权与监护制度合并，牺牲了立法的科学性。如今无论在理论还是实践上，时机和条件均更为成熟，我们应重新整合现有的立法体例，回复其科学性。因此，有必要重新设立亲权制度，详尽规定父母对未成年子女在人身和财产方面的权利义务。与此相应，改造现行监护制度的内容，将其从现有的亲权、监护揉杂合体中剥离出来，在对未成年人的保护上，监护作为亲权的补充制度而存在，此外，监护还发挥着对其他行为能力欠缺与不足者弥补的功能。对于亲权与监护制度的去向安排，我们不妨借鉴国外的做法，在民法典中设立亲属编，以其统帅包括亲权、监护在内的各项具体亲属制度。如法国民法典第一卷人、第九编亲权、第十编未成年、监护及解除亲权；德国民法典第四编家庭法，第二章亲属、第三章监护；意大利民法典第一编人与家庭、第九章亲权、第十章监护与解除亲权；我国台湾地区民法典第四编亲属、第三章父母子女、第四章监护等。目前我国关于亲属法的内容散见于民法通则、婚姻法、收养法中，如今乘着民法典编纂的东风，改变这种零散的体例，建立统一、完整、相互补充的亲属制度，完成各亲属制度向民法典的回归。鉴于亲权与监护制度在保护未成年人利益方面有异曲同工之处，因而在内容设计上应注意两者的衔接。在亲权章节详尽规定父母对未成年子女的权利义务之余，监护制度紧接其后，以类似台湾民法中“除另有规定外，监护人于保护增进受监护人利益之范围内，行使负担父母对未成年子女之权利义务”[5]的规定以示衔接。如此，两种制度相互配合，相辅相成，在各自的范围内达到对子女、家庭保护的目的。
三、关于监护人的种类
监护制度在一开始的古罗马法中，有关监护人的规定就是多元化的。它可分为遗嘱监护、法定监护、官选监护。一直延续到今天大多数大陆法系国家，依然主要是这几种，只不过有时称遗嘱监护为指定监护，称官选监护为选任监护，或是基于特殊情况规定了委托监护。而在我国《民法通则》中是没有遗嘱监护的，而其所谓的指定监护实为通常所指的选任监护。但我们强调公共权力在监护中的渗透，只是加强监护的义务性，保障制度功能，而并不是否定监护的私法性。监护在本质上仍然属于私法的范畴，崇尚的是私法自治。基于未成年子女父母对其子女情况和亲属家庭情况的熟知，法律没有理由也没有必要不尊重其意思。因此，承认遗嘱监护的有效性是理所应当的。不过为防止意外，法律可以在形式要件上加以限制。同时,笔者认为也应该承认指定监护的存在，因为遗嘱监护是对父母已死亡的未成年人而言的。若父母尚在但不能继续履行监护义务的，由其指定的监护人法律也是应予承认的。而委托监护是在情势变更，父母暂时无法履行监护义务时出现的，但对委托监护应注意责任的分配问题。
关于选任问题关键在于谁对选任有决定权。各国大致有两种立法例：（1）、规定专门拥有决定权的机构。如，瑞士的监护官厅、日本的家庭法院、法国的亲属会议、德国的监护法院等。日本《民法典》第814条规定：“无前二条规定的（指定监护和法定监护）家庭法院因被监护人或其他利害关系人的请求，选任监护人。监护人欠缺时，亦同。”[6]（2）、被监护人近亲属及被监护人所在地政府拥有决定权。如越南民法典第72条规定选任监护人的顺序是：没有第70条规定的法定监护人时，从其近亲属中推举一人担任监护人；患有精神病或其他疾病不能辨别、控制自己行为的人所在乡、坊、镇人民政府有责任会同有关基层社会组织推举监护人或建议慈善机构行使监护职责。
注释：
1、史尚宽。《亲属法论》[ｍ].北京：中国政法大学出版社，2000版，第658页
2、史尚宽。《亲属法论》[ｍ].北京：中国政法大学出版社，2000版，第659页
3、陈棋炎等。《民法亲属新论》[ｍ].台湾：三民书局，1990版，第354-355.页
4、樊丽君《有必要设立亲权制度》，载《婚姻法修改论争》（李银行主编），光明出版社1999版，第393、388页
5、史尚宽。《亲属法论》[ｍ].北京：中国政法大学出版社，2000版，第720页
6、李霞《成年人监护制度的日本法观察》，法学论坛，2003年第5期
7、余松林《关于建立成年人监护制度的探析》，零陵学院学报2004年第2卷第3期
8、曹诗权。《未成年人监护制度研究》[ｍ].北京：中国政法大学出版社，2004版，第147页
