［摘要］正义与效率构成了现代诉讼制度的正当根据。正义包括实体正义和程序正义。实体正义使刑事诉讼法表现出对刑法的一种工具性价值，程序正义却是源自刑事诉讼法独有的品行，两者都不可或缺。而效率则是诉讼资源稀缺性的要求，也是实现正义的保障。不起诉制度应该体现正义与效率的基本要求。检察机关应该在查清案件事实的基础上对犯罪嫌疑人的行为作出判断和处理，对罪疑的案件应当作出不起诉决定。在不起诉决定形成过程中，一个公正的程序要求充分听取当事人的意见，赋予当事人要求听证的权利是一个理性的选择。而基于效率的考虑，不起诉决定应该具有确定的法律效力，以形成对检察机关和当事人诉讼行为的有效约束。
［关键词］ 不起诉制度；正义；效率；价值权衡
abstract: justice and efficiency make up the reasonable foundation of modern lawsuit system. justice contains substantive justice and procedural justice. substantive justice makes the criminal procedural law a tool of the criminal law. procedural justice comes from the unique quality of criminal procedural law itself. both of them are needed in lawsuit procedure. efficiency is demanded because of the scarcity of lawsuit resources and it insures the realization of justice. non-prosecution decision system should embody the demands of justice and efficiency. the procurator organ must deal with the cases and the suspects on the base of finding out the fact and make a non–prosecution decision when there is any doubt. a just procedure demands to listen to the suggestion of litigants, so it is a reasonable choice to endow with litigants the right to ask for a hearing procedure. a non-prosecution decision should have some legal forces to restrain the lawsuit actions of the procurator organ and the litigants.
key words: non-prosecution decision system; justice; efficiency; value judge
刑事诉讼的核心内容在于确定犯罪嫌疑人或被告人的刑事责任，司法机关必要的权威是其裁决得到当事人及社会公众尊重的前提。wWw.133229.coM权威的存在当然离不开国家权力的支持，但国家权力的频繁使用可能将权威异化为粗暴的威力，真正的权威是让人油然而生好感、敬意和信心的一种状态。因此建立权威的基础不是源于国家权力，而是源于其自身行为的正当根据。缺乏正当性或失去了正当性的权利（或权力）或制度不可能维持长久。正当性的根据随时代的发展而变化。在一个具有压倒性价值观和统一意识形态的社会中，正当根据的取得依靠的是历史的惯性与传统的力量，因为公理性的前提是无须论证与解说的。草莽出身的中国古代帝王在登基加冕之后往往假托天意，这里隐含着一个自明的前提：天命难违［1］。早期诉讼的判决更是直接以神明的名义作出。在科技迅猛发展、价值一元化状态不复存在的今天，正义与效率便成为诉讼的正当根据，是否体现了正义与效率的基本要求是判断诉讼制度优劣的重要标准。
正义和效率作为现代诉讼理念中基本的价值追求应该贯穿于整个刑事诉讼程序，成为指导立法和司法的根本准则。刑事诉讼程序的具体法律制度对正义和效率的体现则各有侧重，这种侧重是在程序中出现价值冲突后对各种利益进行综合权衡后作出的。笔者在下文拟采用价值分析的方法对不起诉制度进行评判，探求不起诉制度设计的正当根据。
一、实体正义与不起诉制度
(一)刑事诉讼中的实体正义
正义有多层次、多方面的含义，立法中体现的正义与实现了的法律正义之间还存在相当的距离。美国法律现实主义理论风靡于世界的原因并不在于它有很充分的现实根据，而在于它以激进的言辞唤起人们放弃对立法中形式正义的膜拜，而把观察的视角转向于：立法内容中的正义在法律适用过程中究竟得到何种程度的实现［2］。对实体正义的追求同诉讼现象一样历史悠久。不可否认，刑事诉讼法的首要价值就是保障刑事实体法的正确实施，使刑法中所体现的实体正义得以实现，即通过诉讼程序查清案件事实，对犯罪嫌疑人或被告人公正适用刑法以实现国家的刑罚权。刑事诉讼法因此呈现出一种工具性的价值。刑事诉讼中查清案件事实具备现实可能性。事实过程在特定环境中所留下的痕迹以及经历者的感受和印象，都可以为再现这一过程提供凭据。科技发展所形成的包括视听及其他技术手段，更增添了人们再现既往事实过程的能力［3］。
（二）不起诉制度对实体正义的体现
刑事诉讼实行无罪推定原则，国家公诉机关要承担证明被告人有罪的责任，这已经得到世界各国立法的确认。公诉机关在办理刑事案件时要对有关证据进行审查，对已有证据能否证明被告人有罪作出判断，针对不同情况依法作出不同的处理。当公诉机关认为被告人的行为构成犯罪而向法院提起公诉时，对案件的最终认定权属于法院。而当公诉机关作出不起诉的决定时，公诉机关就实际拥有了对案件的最终认定权。这时，对公诉机关的不起诉决定权进行监督和制约，以确保公诉机关作出的不起诉决定符合法律规定、满足实体正义的基本要求就显得至关重要。我国《刑事诉讼法》一方面对起诉条件作出了严格规定，符合起诉条件的案件，公诉机关必须依法提起公诉，另一方面又规定了法定不起诉的情况，出发点就在于从立法上防止检察官的擅断，保证不起诉决定符合实体正义的要求。
我国立法还有存疑不起诉和酌定不起诉的规定。《刑事诉讼法》第140条第4款规定：对于补充侦查的案件，人民检察院认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。对事实不清、证据不足的案件作出不起诉的决定，在普通人眼里似乎不符合实体正义的要求，而实际上，这是在刑事诉讼中贯彻无罪推定原则，由公诉机关承担举证责任，证明被告人有罪的必然结果。
在哲学意义上，时间的不可逆性决定了任何事实都无法恢复其原始状态。“人不可能两次踏进同一条河”就是这一命题最形象的例证。实体正义的实现要受到主客观条件乃至诉讼程序及其他价值追求的制约。“天网恢恢，疏而不漏”在现实实践中只在我们面前展现了一种永恒的乌托邦构想——它不过是国家实现刑罚权希望达到的理想境界而已，我们只能把它作为追求的目标，却不能当作实践的标准。在主要案件事实无法查清的情况下，刑事诉讼对犯罪行为的追究是宁纵勿枉。由于我国《刑事诉讼法》规定补充侦查以两次为限，因此，从理论上讲，对经过两次补充侦查仍然证据不足的案件，人民检察院不是“可以”，而是“应当”作出不起诉的决定。存疑不起诉必须确保罪疑状态不是由侦查机关的不作为等渎职行为人为造成。这就要求人民检察院加强对补充侦查的范围、方式、效果的监督甚至主导，使有罪的人受到追究，减少犯罪黑数的发生，发挥刑法打击犯罪、惩罚犯罪的职能，实现实体正义。存疑不起诉同样体现了实体正义的要求。而酌定不起诉则是对刑事诉讼价值追求进行综合权衡后的结果，下文还将进行详细论述。
二、程序正义与不起诉制度
（一）程序正义的独立价值
刑事诉讼程序所蕴涵的正义理念的内容绝对不仅仅包含实体正义，程序正义也是其应有之义。刑事诉讼本身并不是发现真理的最好方式。在刑事诉讼中对案件真相的探求是在一种受到严格限制的条件下进行的，而且这种认识也不存在可以衡量的外在标准。如果只强调对事实真相的探知，那就陷入了程序工具主义的泥潭，刑事诉讼甚至没有必须存在的理由——工具本来就可有可无；可以使用此工具，也可以使用彼工具。在我们无法确保每一个案件实体正义都能完整实现的情况下，诉讼程序如何维持其权威呢？
诉讼程序作为解决纠纷的最终合法方式，除了关注查清案件事实外，还强调在程序进行过程中给当事人以公正的对待，在此基础上形成的裁判结论才易于被当事人接受。在程序进行中蒙受不利结果的当事人也许会对判决结果并不满意，但由于已被提供了充分的机会表达自己的观点，并相信法官公正无私地进行了审理，这种不满也就失去了客观依据而只能接受。辛普森案中的被害人家属在辛普森被判无罪后说：“今天正义受到了践踏，人权受到了践踏，但是我们尊重法院的判决。”法院判决在这里所产生的定纷止争的效果并不是来自于判决内容的“正确”这种实体性的理由，而是从程序过程本身的公正性、合理性产生出来的。
与此相反，如果当事人在程序进行过程中遭遇不公正对待，即使裁判结论产生了“正确”结果，当事人也有质疑的理由而不予接纳进而缠讼不止。离开了公正、合理的程序，法院所谓的正确的裁判结果也没有任何的公正性可言。换句话说，程序不正义必然导致实体不正义，脱离程序正义的实体正义是不存在的。法律奉行以善治恶，而以恶治恶的方式则与其基本精神相违背，无法成为诉讼制度的正当根据。因此，刑事诉讼除了具有实体正义实现过程中的依附性、工具性价值外，其自身具有的独特品行又产生一种独立的价值，这种独立的价值对纠纷的解决来说同样不可或缺。在个案中，实体正义是否得到实现没有一个客观的标准，但程序正义却是以一种看得见、摸得着的方式呈现在每个人的面前。构成刑事诉讼正当根据的正义应该是实体正义和程序正义的完美结合。正如一句古老的法谚所说：正义不仅要实现，而且要以人们看得见的方式实现。
（二）我国不起诉程序的正当化——听证程序及设计
1. 不起诉决定过程中程序欠缺
公正的程序以一种看得见的方式诠释着法律的正义美德。不起诉决定在大多数情况下会成为对一个刑事案件的最终处理结果，对当事人权益的影响巨大。不管是犯罪嫌疑人还是被害人，他们都有权力在这一程序中充分表达自己的意见，使自己的意见能够影响到最终的决定——这也是他们在这一程序里首先感受到的、看得见的正义。基于这种理由，我国《刑事诉讼法》第139条规定，人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。但这一规定过于原则，应该进一步细化使其更具有操作性，以形成对公诉机关有效的约束，否则在实践中就有流于形式之虞。《人民检查院刑事诉讼规则》第252条就规定：直接听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人意见有困难的，可以向被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人发出书面通知，由其提出书面意见，在指定期限内未提出意见的，应当记明笔录。至于听取意见是否有困难，完全由检察机关自己判断。可见，《刑事诉讼法》的规定并未形成对检察机关有效的约束，否则，当面听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见会有多大的“困难”不能克服，对未提出意见的，检察机关“记明笔录”就可以了呢？正当程序是保障权利的机制，要通过控制国家权力的运作来实现这一目的。
2. 引入听证程序的理由
针对我国不起诉决定形成过程中当事人意见表达不畅的现状，理论界和公诉机关对设置听证程序的必要性和可行性进行了研究和探索。法律上规定犯罪嫌疑人、被害人、侦查机关对不起诉决定不服只能在不起诉决定作出后寻求救济，这种救济具有一定的滞后性，不利于及时发现不起诉决定的错误并及时纠正，而且这种事后救济在某种程度上会造成司法资源的重置、增加司法成本，如侦查机关不服向检察院申请复议、复核的，检察机关必须再次启动审查程序，造成司法资源的重置；另外，由于与不起诉过程的隔膜导致的不信任感将促使犯罪嫌疑人、被害人事后通过申诉、起诉的途径来寻求救济，而且法律上对这些救济方式并未规定时效，这样一来将大大增加检察机关及法院的工作量（如被害人将不起诉的案件直接向法院起诉），增加司法成本，使原本符合诉讼经济的不起诉制度变得不经济。因此，为了更好地完善不起诉制度，发挥不起诉制度的应有价值，有必要健全不起诉的具体实施程序。而不起诉的公开听证程序正是健全不起诉具体实施程序的一种尝试［4］。
听证程序多见于行政程序法中，是在国家机关做出重大决定之前，给利害关系人以发表意见的机会，对特定事项进行质证、辩驳的程序。听证程序为实现程序正义而设计，而程序正义源于古老的“自然公正原则”，其中包括两项最基本的程序公正标准：一是任何人不能审理自己或与自己有利害关系的案件；任何人或团体均不能作为自己案件的法官。二是任何一方的诉词都要被听取，即今天所谓任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时，必须听取对方的意见，每个人都有为自己辩护和防卫的权利［5］。在不起诉案件听证过程中，作为当事人的一切程序性权力逻辑起点的参与权首先得到实现，继而质证权、抗辩权成为其发展的必然逻辑结果也得以实现，在这种公开、主持人中立、当事人双方权利对等的环境中，促进了程序正义与实体正义的有机结合［6］。当事人的愤慨、焦虑、不满等导致偏激的情绪也在这一过程中得以稀释和化解。我国的《行政处罚法》、《行政许可法》等行政法规中都规定了听证制度。检察机关行使的国家公诉权是一种带有司法性质的行政权，在作出关系到当事人重大权益的不起诉决定前给予当事人要求听证的权利有法理的依据，也是程序正义的需要。
3. 听证程序的设计
