摘 要：司法实践中对高校处分学生行为的处置不一，原因在于立法上缺乏 对高校处分学生行为性质的明确界定。高校处分权的性质及学生受教育权的保障决定了司法 审查高校处分学生行为具有正当理由，但是司法审查也应当尊重高校自治权，在程度上有所 限制。
关键词：处分；受教育权；自主管理权；司法审查
abstract: the judicial handlings of colleges and universities’ punishing their students d iffer from each other due to the lack of a clear legislative definition of the n ature of punishment. the nature of the right to punish students and the students ’ rights to education determine the rightful act of judicial review of the puni shment. however, the review should not be overdone and independent administratio n in colleges and universities must be respected.
key words: punishment; rights to education; independent administration; judicial review
近年来，在我国因高校学生不服学校处分行为而引发的诉讼案件时有发生。WWW.133229.cOM 司法实践中，此类案件有的被列为行政案件，有的被列为民事案件，有的则被法院以“不属 于受理范围”为由驳回起诉。同类法律纠纷的不同处置结果，反映了司法实务界对于高校处 分学生行为性质认识的差异，也在一定程度上凸现了立法上的缺失，从根本上折射出高校自 治权与学生受教育权、司法审查权等之间的矛盾冲突与价值取舍。在此，笔者试就高校处分 学生行为的司法审查问题略陈管见。
一、高校处分学生行为的性质界定
高校处分学生行为的依据是高校处分权，因此，界定高校处分学生行为的性质必须基于对高 校处分权性质的认识。但是，究竟什么是高校处分权，目前尚无法定概念，学界也没有取得 一致认同的观点。高校处分权的法律依据可见于《中华人民共和国教育法》(以下简称《教 育 法》)及教育部《普通高等学校学生管理规定》(以下简称《规定》)的相关规定，《教育法 》 第28条第4项规定：“学校及其他教育机构有权对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处 分”，其表述为“处分”，但没有明确处分的具体种类；《规定》第52条规定：“对有违法 、违规、违纪行为的学生，学校应当给予批评教育或者纪律处分”，其解释为“纪律处分” ，并在第53条就纪律处分的种类作了明确规定，包括警告、严重警告、记过、留校察看及开 除学籍5种。上述法律及规章只是笼统规定了高校处分权，对于其概念和性质并未作明确界 定。法律规定的笼统与模糊造成理论上的认识不一，如有学者认为，高校处分权是高校对学 生的纪律处分权，并且认为，“高校对前四种处分的执行，是对学生的有效管理和教育所采 取的内部行政行为，不涉及学生身份的改变。而争议最多的莫过于高校对学生开除学籍处分 的执行，因为开除学籍的处分已造成了对学生身份的改变， 改变了原有的受教育者和高校 之间的‘在学法律关系’，使受教育者丧失学籍，理应是一种具体行政行为”［1］。也有学者主张将高校处分权的性质界定为高校行政处罚权，认为“《规定》中虽将处分定 性为‘纪律处分’，但其处分的六种方式已具有行政处罚的性质。因此，有理由也有必要在 立法上将性质模糊的处分权确定为行政处罚权”［2］。法律规定的笼统与模糊还造 成司法实践中的操作困难，以至出现具体个案的不同定性情形，其结果是在实质上影响法制 的统一与法律的权威。
笔者认为，界定高校处分权不能拘泥于法律条文的字面，不能从狭义上理解，应结合其设定 目的，从实质上讨论。高校处分权是高校管理权的重要内容，而高校管理权是高等学校依据 国家法律、法规及规章的规定，为实现其办学宗旨，自主管理学校内部事务，开展教学、科 学研究和社会服务等活动的权利。我国《教育法》第28条第1～5项规定，学校有权“按照章 程自主管理，组织实施教育教学活动，招收学生和其他受教育者，对受教育者实施学籍管理 ，实施奖励或者处分，对受教育者颁发相应的学业证书”。《中华人民共和国高等教育法》 也明确了高等学校的学历证书或者其他学业证书、学位证书的授予权，并且在第11条规定： “高等学校应当面向社会，依法自主办学，实行民主管理”。可见，高校管理权应当包含两 个层面的意义，一是法律授予的教育行政权，二是法律认可的自主管理权，它不仅体现了国 家权力对于高等教育的介入和教育功能的导向，也体现了国家对高校自主管理权的尊重，是 高等学校正常运行并实现其教育目的的需要。而高校处分权既是高校教育行政权的重要内容 ，又是高校自主权的必要成分，可是，由于在这种权力运行下建立起来的高校与学生之间的 关系是一种不平等的法律关系，因此，从根本上说，高校处分权应属于行政权范畴，是高校 根据法定事由和法定程序为维护教育秩序实现教育目的而对违法或违规的受教育者实施强制 性措施的权力。
基于高校处分权的行政权性质之基础，高校据此对学生所做的各种处分应当被视为行政 行为，它不限于教育立法以“处分”字样表明的处分种类，那么，具体而言，该行政行为究 竟是内部纪律处分还是行政处罚呢？笔者认为，高校处分学生行为不是通常意义上的“内部 行政行为”，不能定性为内部纪律处分。理论上所称的“内部行政行为”，是行政主体在内 部行政活动中对行政组织内部及其工作人员作出的行政行为［3］。《中华人民共和 国行政诉讼法》第12条第4项规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对“行政机关 对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”提起的诉讼。最高人民法院《关于执行〈中华人 民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第4条对此解释，“行政诉讼法第12条第3项规定的 ‘对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定’，是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员 权利义务的决定”。上述规定表明，在我国，内部行政行为作为“行政机关对行政机关工作 人员的奖惩、任免等决定”，是行政诉讼的排除范围。且不说将内部行政行为完全排除在行 政诉讼受案范围是否合理，仅就高校与学生之间的关系而言，显然不同于行政机关与其工作 人员的关系，其涉及的“处分”意义不同。因此，界定高校处分行为，不能接受“内部行政 行为”的概念，否则难免出现某些法院不予受理学生与高校因处分行为而发生的纠纷的情况 。既非内部行政行为，高校处分学生行为在性质上更类似于行政处罚，至于是否直接称谓“ 行政处罚”尚可商榷。
界定高校处分行为的性质对于研究其实施形式和程序以及给予遭受处分的受教育者以适当的 救济途径都具有重要意义。不过，要解决理论上及实践中的认识不一和操作困难问题，需要 立法上作出明确规定，厘定高校处分行为的性质，以适用适当的法律规制。
二、司法审查高校处分学生行为的正当性分析
高校学生与高校之间就处分行为而产生的法律纠纷也引发了理论界和司法实务界关于受处分 学生的权利救济途径的思考，其中包括高校处分权的可诉性问题。归纳起来，大致有两种观 点，一种观点认为，司法监督不应进入高等教育自治管理领域，对于学生因为学校处分行为 而直接起诉的不予受理，学生只能向学校的主管行政部门提起申诉；另一种观点认为，高等 教育自治管理应纳入司法监督体制之下，对于学校与学生之间不平等的管理关系的行为，尤 其是高校对学生给予的开除学籍的处分，应当给予学生诉讼救济的途径。这两种观点在相关 案件的处理中都有所体现，笔者倾向于第二种观点，即高校处分行为应当接受司法监督，司 法审查高校处分学生行为具备正当性基础。
对行政权的合理控制是司法审查的基本理由。行政权具有裁量性，这种裁量性表现在事实认 定、法律适用、程序选择、是否行为及如何行为等多个方面。尽管裁量权为维持正常行政活 动所必需的，但是广泛的裁量性却使行政权客观上存在着被滥用之可能，因此要对权力进行 限制和约束。高校处分权作为一种行政权，同样不能避免被滥用的可能，而且其对学生的不 利处分所造成的后果之严重，影响之强烈，并不亚于任何行政机关，自应接受外在监督，这 种监督除立法监督和行政监督外，包括引入外部司法审查制度。
保障学生受教育权是司法审查的根本依据。在我国，受教育权是一项宪法性质的权利，是受 教育者依法享有的接受文化教育、劳动技术教育及其他方面教育的权利。《中华人民共和国 宪法》第46条明确规定:“中华人民共和国公民享有受教育的权利和义务。”《教育法》第9 条据此作出规定:“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。公民不分民族、种族、性 别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会。”《教育法》的其他相关 条款 也分别就公民受教育的内容和保障作了一些规定。在高校行使管理权的过程中，作出诸如开 除学籍、退学等处分时，会使受教育者遭受教育权被剥夺的境遇，这就出现了一种权利对另 一种权利的限制，学生受教育权与高校管理权之间产生冲突。权衡之下，法律应当向受教育 权倾斜。因为受 教育权是现代人权的重要内容，是公民享有的一项宪法权利，它涉及学生个人的完善、涉及 社会成员整体素质的提高，因此，当它与其他权利发生冲突时必须受到法律更多的关注，包 括要求立法机关为其提供适当的保护机制，这种保护机制应包含司法救济的可能，否则基本 权利的设定就成为“空设”。
“有权利，必有救济”的法治理念是司法审查的理论基础。现代法治观念认为，无救济即无 权利，没有救济的权利不是真正的权利。当公民以学生身份进入教育领域，其依法享有的各 项权益在该领域也应受到法律保护，包括必要的救济途径，而司法救济应当是其中最核心的 和最后的救济渠道，因为司法的公正、中立等特性对于确保受教育者的权利、对抗违法和不 当的行政行为方面具有重要意义。尽管《教育法》第42条第4项规定，受教育者享有“对学 校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益， 提出申诉或者依法提起诉讼”的权利，但是，从该条规定的字面含义分析，没有规定学生对 于学校的“处分”可以提起诉讼，学生权利的救济途径不完备。基于“有权利，必有救济” 的法治理念，司法审查对于高校的处分行为不能例外。应当看到，学生与高校之间通过司法 救济解决纠纷是文明进步的表现，司法审查能够促进高校更加公正地处理学生的违法违纪行 为，尽管对行政权的合理控制和对学生受教育权的保障等构成司法审查介入高校管理权的基 本理由，而法律在面对各种权利冲突时仍须有更多的理性思考，以求在各种权利保护之间寻 求最大限度的平衡，为此，要在构筑合理的司法审查制度方面作出努力。
三、司法审查高校处分学生行为的范围及程度分析
为保护学生的受教育权、抑制行政权力的扩张，司法介入成为必要。结合目前的教育立法， 高校处分学生行为主要有：取消入学资格、不授予学历证书或学位证书、休学、退学、警告 、严重警告、记过、留校察看、开除学籍等形式。学理上往往以处分行为是否“影响学生受 教育权”、“足以改变学生身份”为标准界定司法审查的范围，比如取消入学资格、退学、 开除学籍等种类的处分影响到学生的受教育权、足以改变学生身份，被认为应纳入司法审查 的范围，而警告、记过等种类的处分因不影响学生法律地位的改变，则被认为应排除在司法 审查之外，此种分类考虑到处分的种类。笔者认为，高校处分行为应当全面接受司法审查， 这是由高校处分行为的行政行为性质所决定的；况且，某些事由相同的行为可能所受到的处 分不同，倘若仅仅因为处分行为对学生受教育权影响的不同而在处置上有所区别，不符 合法律的普适性和平等性原则；此外，全面司法审查还意味着拒绝教育行政机关的终局裁决 权，因为如果行政行为涉及公民的权利和义务，而又要求保留终局裁决权，“必须有充分、 正当理由”［4］，而高校处分行为一般不涉及国家机密，不存在技术问题，没有理 由排除在司法审查之外。
对于高校处分行为的全面审查可能会带来比如滥诉或者限制高校自主权等方面的担忧，我们 不能因此而堵塞学生权利救济的途径，至于其间存在的问题，则可以通过具体的制度设置来 解决，如要求司法审查在高校自主权面前保持必要的节制，以此寻求高校自主权与司法监督 权之间的平衡。解决的办法之一就是合理设定司法审查的程度，即把握司法审查对高校自主 权干预的深度，具体而言，笔者认为在制度设计上可以做以下考虑：第一，延迟司法审查介 入的时间。我国《教育法》确认了学生申诉制度，这是学生合法权益的法定救济制度之一， 并且教育部《规定》第5章就学生如何行使申诉权的相关事项做了规定，如申诉受理机构及 其人员组成，申诉范围，申诉时效，申诉处理期限等，但是该规定也存在一定缺陷，如对申 诉期间申诉人的受教育权保护、申诉效力、学生申诉处理委员会与省级教育行政部门在处理 申诉上的关系、学生对申诉处理结果不服能否提起行政诉讼等问题缺乏规定。因此，建议建 立专门的统一的教育行政复议制度并明确规定行政复议前置。如此，一方面可以穷尽行政救 济、发挥学校与教育行政部门在学术判断上的专业知识和能力，另一方面也可以通过延迟司 法介入的时间以减少此类纠纷进入司法审查领域，避免司法审查有限性的不利影响。第二， 对高校处分学生行为的事实判断保持必要的尊重。高校处分学生行为需要事实的基础，诸如 作为处分行为基础事实的学生的品行考核、成绩认定、论文评定等日常教学管理内容系高校 自主管理事项，司法不应介入，法院不能以自己的观点替代高校的看法；对于是否核发毕业 证、学位证等具体处分行为的审查也仅限于行政法治原则的判断，即高校是否存在滥用职权 、违反正当程序原则等情形，法院不应对该行为涉及的学术及专业判断进行审查。第三，对 高校自定规则采取审慎态度。实践中，许多高校为维护教学秩序往往制定学生管理方面的相 关规定，那么，司法审查时如何对待这些自定规则？是否要求该规则必须与法律法规及规章 相一致？笔者认为，应区别不同情况作出不同处理，一是在法律法规及规章有明确规定而要 求高校据此执行的情况下，高校自定规则不能在范围、强度上超出前者的规定，而给予学生 更重的负担，否则应否定其效力；二是在法律法规及规章没有明确规定而授予高校自主管理 权的情形下，应当承认高校自定规则的效力，如教育部《规定》第27条关于“退学理由”的 规定，除“本人申请退学”这项外，其他5项都有“学校规定”或“学校要求”的字样，那 么高校据此可以对学业成绩或完成学业的年限、对休学期满后申请复学的期限、对学生应该 参加的教学活动、对学生注册期限等提出要求，而高校在这些方面所作的具体规定一般应予 肯定。
高校处分权是高校管理权之一，体现了国家教育行政权与高校自主管理权的双重特性。高校 在其自主范围内有权制定校规、校纪，并有权对违法违纪的学生作出处分，但是，其处分行 为应当接受司法监督，以维护学生这一特殊群体的合法权益。不过，要最终解决高校处分学 生行为定性不清、司法监督缺位、学生权利救济途径不畅等问题，须进一步完善相关立法， 以构建合理的高校处分学生行为与学生权利救济制度体系，在法律未修改之前，最高人民法 院应当出台相关司法解释，以解决司法实践中操作困难的问题。
参考文献：
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