关键词：电子证据/证据能力/独立地位
内容提要：随着计算机技术的迅猛发展和网络应用的飞速延伸，在司法实践中涉及电子证据的案件越来越多，从最早的恒生公司诉王洪网上名誉侵权纠纷到新浪诉搜狐侵犯著作权及不正当竞争纠纷案，电子证据扮演着越来越重要的角色。从电子证据的定义、与其它种类证据的共性、能够成为独立的证据种类三个方面研究了电子证据的法律地位，这对证据体系和证据立法的完善，以及司法实践中证据的运用具有积极、现实的理论和指导意义。
一、电子证据的定义
基于科学技术发展情况和立法角度的不同，世界各国提出了许多电子证据以及与其相关的概念。
澳大利亚昆士兰对电子证据的定义是：以计算机软盘文件、计算机硬盘文件、电子邮件、网络交易文件、激光唱盘、光盘、只读存储器、录音磁带、录像带、磁存储器、数字视频光盘、激光影碟形式存储的文字或符号、数字或数学方程式、图像（无论是动态还是静态、无论是图形还是画面）或者声音。美国对电子证据的定义为：以“计算机数据”、电话、电报、传真、录音、录像与缩微胶片等作为载体的证据。我国有些学者认为电子证据是“在计算机或计算机系统运行过程中产生的仪器记录的内容来证明案件事实的电磁记录物”。日本刑法新增第七条规定：电磁记录者，是指以电子方式、磁方式或其它无法以人之知觉加以认识之方式所制造之记录，而供电子计算机处理资料之用者[1]；联合国《电子商务示范法》第二条规定：电子证据是指由电子手段、光学手段或类似手段生成、传送、接收或储存的信息[2].
除此之外，还产生了许多与电子证据相关的概念，如：网络证据、计算机证据、数字证据等。wWW.133229.cOM虽然这些概念都与电子证据相关，但这些概念所表述的外延都没有电子证据广泛，即电子证据能够涵盖以上所有的相关概念。例如，计算机证据是指计算机系统运行过程中产生的或存储的以其记录的内容证明案件事实的电、磁、光信息[3]；数字证据“就是信息数字化过程中形成的以数字形式读写的能够证明案件事实的电磁记录物”[4]；网络证据，是由一个信息终端通过网络从另外的终端得到的作为证据的信息载体。通过概念的对比可明显看出：除了包括数字证据外，电子证据还包括录音、录像资料等记载声音、图像的证据（此种记录是以模拟信号表示的，不同于以二进制数据表示的即数字信号的计算机证据）；电子证据不仅涵盖网络证据，而且未通过网络传输直接从计算机存储器读取的证据也属于电子证据。但值得强调的是，并非所有与计算机有关的概念都应划入电子证据的范围。如：计算机模拟结果及计算机系统的测试结果。计算机模拟结果是指在诉讼中利用计算机对已经发生的行为、实践或条件进行模拟，提供研究的结果，揭示事物发展的可能性。计算机系统的测试结果，是指在相同或相似的情况和条件下对计算机系统本身的可靠性进行测试，以证实计算机系统是可信的[5].从定义中我们即可明显看出这些结果并不蕴含案件发生时的事实信息，他们只是在诉讼中对某些电子证据的可采性及证明力大小有所影响。
综上观点，本文对电子证据定义如下：电子证据是指能够证明案件真实情况的，以数字信号、模拟信号为表现形式，由介质、磁性物、光学设备、计算机或类似设备生成、发送、接收、存储的蕴涵有案件事实信息的载体。这里所说的案件事实信息是能够用来证明案件真实情况的各种符号，如：语言符号、文字符号、数字信号、模拟信号等等。常见的电子证据形式有：一是电子通讯中的电子证据，如电报、电话、传真（fax）资料；二是封闭计算机系统中的电子证据，如单个电子文件、数据库、电子报单、黑匣子、交通信息卡资料等；三是计算机网络中的电子证据，如电子邮件、电子数据交换、电子资金划拨、电子聊天记录、电子公告牌记录和电子签章。此外，手机短信、录音、录像资料也属于电子证据。可见，电子证据的外延是很广泛的。
特别强调的是，本文界定的电子证据概念所具有的优势是，它不仅能够包括所有的以数字信号、模拟信号形式存在的电子证据，而且可以排除笼统地将所有与计算机有关的证据都划入电子证据的范畴，如上述的计算机模拟结果及计算机系统的测试结果。重庆邮电大学教授熊志海博士提出了“案件事实信息”理论[6]的观点，本文所用的证据定义正是采用了这一观点，此观点将证据定义为“能够用来证明案件事实的，蕴涵有案件事实信息的载体”，这有别于传统理论界对证据的定义。一直以来我们都认为：能够证明案件的一切事实都是证据。因此，根据这种定义，证据本身并不是证明根据，只是作为证明根据的证据事实的物质载体，这样，证据就可存在真假之分了，法官之所以要对证据进行识别、认定，正是因为有的证据中蕴含了并非真实的案件信息[7].据此，对所有的诉讼证据，都必须审查其中是否蕴含有案件的真实信息。所以，计算机模拟结果和计算机系统测试结果不属于电子证据，因为它们都并未在案发过程中储存有案件的事实信息，而只是在案发后模拟推测出的一种结果，当然不能直接作为证据使用。可以说，本文对电子证据的定义比以往的定义有更为科学、合理之处。
二、电子证据与其它种类证据的共性
电子证据与其它种类证据的共性在于：
（一）电子证据与其它种类证据一样具有证明案件事实的证据能力
证据能力即证据资格，是指某一材料在诉讼过程中能否作为证据的资格。传统证据（如物证、书证、鉴定结论等）之所以能作为认定案件事实的依据，因为该证据具有证明案件事实的证据能力，该案件事实信息与案件真实情况有密切的联系。电子证据中也蕴涵有案件事实信息，该事实信息也能独立地证明案件真实情况（即当事人双方存在的法律关系），故电子证据也应具有独立的证据能力。
在普通法系中，传闻证据规则和最佳证据规则是两条非常重要的证据规则。按照传闻证据规则，只有自己亲自知道该案件事实的人的证言才能被采纳，由此，计算机输出的书面材料是传闻证据，一般是不可采纳的。最佳证据规则认为，只有原件（正本）才能作为证据，而电子证据的正本和副本很难界定，也很难作为证据使用。即使如此，普通法系对电子证据限制的规定也存在例外[8]，美国法律通过对原件的扩大解释承认电子证据中蕴涵有案件事实信息并能证明案件真实情况，从而承认电子证据的证据能力[9].
大陆法系对证据种类明确立法，我国属于这种类型。我国《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》都规定：一切证据必须经法庭审查属实，才能成为定案的根据。这些规定表明任何证据都需要“查证属实”。虽然电子证据蕴涵的事实信息比较脆弱，有时可能无法反映客观真实情况，但是其它传统类型的证据在真实性、可靠性方面也不是没有弊端的。依此逻辑，电子证据只要蕴涵有案件事实信息并能经法庭“查证属实”，就可以与其它证据一样成为独立的诉讼证据。
另外，国际上日益承认电子证据在一定程度上应属于原始证据和直接证据，具有独立证明案件真实情况的证据资格，这可以从《联合国电子商务法范本》中找到佐证[10].
在实践中，我国的一些地方已经开始实现电子政府工程，对政府文书实行电子化，而且在有些地方对工商执照进行数字化颁发和管理，如《上海市营业执照副本（网络版）管理试行办法》，这也从实践工作中承认了电子证据独立的证据能力。
（二）电子证据与其它种类证据一样蕴涵有案件事实信息
所有证据都蕴涵着与案件真实情况相关的事实信息，而证据中的事实信息是证据不可缺少的自然属性。“证据→事实信息→证据事实→案件事实”是诉讼活动中的证明过程。四者的联系是：证据是事实信息的载体；事实信息是证据中所蕴含或储存的与案件真实情况有关的信息；证据事实是经案件裁判者识别、认定的，能够证明案件事实的事实信息或者客观情况，证据事实能够恢复或还原过去的，但却消失、破碎的客观情况；案件事实是各个证据事实的组合，是定案的依据[11].电子证据具有传统证据的自然属性，其证明过程与传统证据一样。
在诉讼中，原被告和控辩双方都应该收集相应的证据、审查判断证据，从中提取并向法院提供对自己主张有利的事实信息。所要强调的是，原被告或控辩双方向法院提供的证据并不是其本身，而是其中蕴涵的对自己有利的事实信息。比如，原告向法院提交一张光盘，里面记录着双方交易的信息，但原告决不会看重于这张光盘本身，其看重的是光盘中的事实信息，即真实交易关系的存在及对方违约的行为。
1.从诉讼的证明过程中可以看出，原被告或控辩双方对证据的收集、识别、运用是整个诉讼活动的中心
原告或控方收集相应的证据（被告或辩方在一定情况下也会收集证据），从中识别与案件真实情况相关的事实信息，并运用其来证明自己的观点，希望自己的意见能被案件裁判者所接受从而形成对自己有利的证据事实。如果该证据中没有事实信息，就不能形成证据事实信息，就不能作为确定案件事实的根据。比如，一方在庭审中举出一段电话录音（属于电子证据）来证明双方之间订立了合同，举证方向法官所要证明的是谈话双方就是本案的当事人，如一方没出现在电话录音中，那么，该录音就不能作为确定案件事实的依据，因为电话录音中并没有蕴涵事实信息，故不能形成证据事实。
法庭除了在特殊情况下会收集证据外，在多数情况下，是处于居中裁判的地位，他们的法定职责只是识别原被告或控辩双方举示的证据中是否蕴涵有案件事实信息，以及认定该案件事实信息能否形成证据事实，最终确定案件事实，并根据自己认定的案件事实依法对案件作出实体裁判。
2.不管是原被告或控辩双方，还是案件裁判者，他们对证据中事实信息的识别认定主要包括两个方面
（1）识别和认定证据的获取是否符合法律规定。
几乎所有国家都确立了“非法证据排除原则”，我国也如此。对于非法获取的证据不应被采信，也不能作为认定案件事实的依据，即使该证据蕴涵着与案件真实情况密切相关的事实信息，因为在收集该证据过程中侵犯了公民的人身权利和财产权利。在实践中，特别是向isp或专业网络公司或数据公司要求取得某项证据时往往会出现随意泄漏用户个人信息、肆意窃取他人隐私信息和保密信息的情况，对于这类证据，除特殊情况外必须予以排除。
（2）识别、认定证据中蕴涵的信息是否真实。
当原被告或控辩双方向案件裁判者提供证明自己主张的证据时，应该识别该证据中蕴涵的案件事实信息是否属实，是否有利于证明自己的主张；案件裁判者也要对证据蕴涵的事实信息是否属实进行识别，如果这些事实信息是真实的，则能成为证据事实，并以此认定案件事实。著名法学家威格摩尔对证据的鉴证规则视为“固有的，逻辑上的必要性”。证据与案件事实的联系必须是真实的，不能是举证方的主观臆测。如果鉴证规则放在我国证据法语境中，即“用于证明案件事实的证据必须至少在形式上或表面上是真实的，完全虚假或伪造的证据不能被采纳[12].具体来说，原被告或控辩双方、案件裁判者对证据中蕴涵的事实信息的识别、认定要考察其是否具有形式上的真实性，如有，即具有可采性，并进一步考察其是否具有实质上的真实性，即该电子证据中蕴涵的事实信息能否被原被告或控辩双方用来支持自己的主张和案件裁判者能否以此形成证据事实。如果其形式上和实质上都具有真实性，就完成了对其的识别、认定，并由此确定案件事实，作出对实体问题的裁判。
综上所述，电子证据与其它种类证据具有共性（即具有证据能力和蕴涵有案件事实信息），能够与其它种类证据一样纳入到我国的证据体系中。
三、电子证据具有独立的法律地位
电子证据是一种新兴的证据。传统的证据分类虽具有一定的前瞻性，但是随着科技的发展和人们认知、研究的深入，我国现行法律对证据的分类已明显滞后，无法合理定位电子证据。本文认为，证据都是以载体蕴涵的案件事实信息证明案件事实的，因此，我们以载体为依据对电子证据进行定位。
（一）对电子证据定位的传统观点
目前，在电子证据的研究过程中，学者们对电子证据的定位问题先后提出了“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“鉴定结论说”、“混合证据说”和“独立证据说”等多达6种观点。本文将对理论界最流行的三种观点进行分析。
1.视听资料说
电子证据应当归入视听资料的理由主要有：
（1）国外立法已有先例。如英国1984年《刑事司法法》就将计算机证据归入视听资料。
（2）电子证据与视听资料具有多方面的相似性，如两者都以不同于传统纸张的特殊介质作为信息储存、传递的手段，在此基础上对视听资料作扩张式解释，很自然将电子证据列入视听资料。陈光中、徐静村认为：“视听材料是指以录音、录像、电子计算机以及其它高科技设备储存的信息证明案件真实情况的资料。”[13]另外，在1982年的《民事诉讼法（试行）》中首次规定了视听资料这一新的证据种类，并把录音、录像、计算机存储资料等划归其中。
本文认为，电子证据不宜归入视听资料。随着科技的发展，计算机技术已经能够全面兼容传统的视听介质，将声音磁带或录像带转化为电脑刻录数据光盘已经是一种最基本的操作。电子证据也不只是通过数字信号形式进行存储的计算机证据，还包括模拟信号的形式进行存储的其它证据。因为模拟信号已经可以和数字信号相互转化。单独规定以数字形式或模拟形式存在的证据都会造成对转化来的证据证明力不能准确认定的问题。另外，在司法取证中，视听资料不能单独用以证明待证事实[14].如果将电子证据归入视听资料一类，其证明效力就将很可能大打折扣。在英美法系国家，虽然承认电子证据是传闻证据，但同时又承认传闻证据有许多例外[15].如果我国将电子证据归为视听资料，还要对视听资料进行例外规定，这对我国立法严肃性也是一个挑战，否则，很多电子商务纠纷、网络纠纷将缺少电子证据的支持，诉讼将无法正常进行或者达不到法律公平公正的目的。
2.书证说
书证是指以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件事实的书面文件和其它物品[16].有些学者认为电子证据可以归入书证，其理由是：
（1）我国《合同法》第十一条参考了联合国贸易法委员会《电子商务示范法》：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”通过对书面形式作出更宽泛的解释，以涵盖数据电文。这种定位的好处是：我国诉讼法规定书证应提供原件，原件有困难的可以提交复制品。这在一定程度上可以减少关于电子证据原、副件问题的不清晰带来的困惑。
（2）有些电子证据最初以储存于介质中的二进制编码形式存在，只有当它输出、打印到纸上或显示在屏幕上时，才可以被识别，与书证的“以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件事实”的特点相似。因此，有些国家在立法中直接规定电子数据的打印输出文件视为书证[17].
本文认为，电子证据不宜归入书证。首先，从载体的角度来看，书证必须是文字、图画等直观地存在于载体上，这种载体可以是任何可直接书写刻画的物品，甚至布匹、泥土；而电子证据则要求载体可以通过磁、电、光学介质储存、再现。另外，如果电子证据的取证、鉴定和保存都应由书证的方式进行，显然在取证和证明上有不妥之处。把签订合同过程中的电子文件划定到《合同法》规定的“书面形式”固然可以，但是电子合同只有通过电子签名才有效，电子签名必须通过加密解密才能进行，如果取证时将电子合同打印到纸上，那么合同成立与否的认证方法就会发生根本的改变，电子签名也没有任何意义了。因此，电子证据也不宜归入书证。
3.混合证据说
部分混合证据说学者认为，电子证据不具备独立证据的资格，要单独分项置于传统证据中。比如，蒋平先生在《计算机犯罪问题研究》一书中将电子证据分为四类，即书证、视听资料、勘验检查笔录与鉴定结论证据[18].这种分类方法显然无法涵盖所有电子证据，如进行语音聊天的证人证言。这种折中的观点试图不改变原有的证据分类将电子证据嵌入到现有证据种类之中，理论上虽不乏附和者，但司法实践中的可操作性却值得商榷。照此种说法，传统证据将处在不断的变化状态。因此本文认为，混合证据说存在不严谨性，同一份电子证据既可以归入书证，又可以归入视听资料，还可以是鉴定结论，既然这样，证据也就没有分类的必要了。
（二）电子证据的特性决定其能成为独立的证据种类
电子证据作为以模拟信号和数字信号表现事实信息的载体，其蕴涵的信息本身表现形式与其它证据不同。电子证据的特征是载体的特殊性和信息附着载体的特殊性。通过以上的对比及分析，本文认为，电子证据的特性具体有以下几点：
1.电子证据可承载数字信号和模拟信号
这一特征是电子证据最基础、最本质的特征。波形或脉冲只有反映到电子证据这一载体上才有可能被识别，其它任何载体都不能承载能够被识别的数字信号和模拟信号，例如，数字信号反应到纸上则是间或有无的点或痕迹，根本无法通过播放或鉴定将这组痕迹转化为人可读的形式。
2.电子证据的信息与载体的可分离性
电子证据的载体包括芯片、软盘、硬盘、光盘、磁带、移动存储设备等，电子证据的信息以数字或模拟信号的形式存储在上述介质上。而传统书证、物证、证人证言等证据蕴涵的信息都与其载体密不可分，即使可以转移，但是从质和量上也会有所改变。电子证据所载的信息并不必然与特定的载体相连，不同的磁盘、光盘、磁带完全可以复制同一内容的电子信息。电子文件的信息可以从一个载体转换到另一个载体，而数据电文的内容却不发生变化（但会生成新的附属信息，其系统环境也有可能改变，其它证据却不具备这种特性），还可以通过网络传给一个或多个接收者[19].
3.电子证据的依赖性
传统书证、物证等证据不需要借助其它工具、设备，就可以直接被人们感知，虽然识别时可能会用到专业设备。而电子证据对运行环境的依赖程度很大，输入、存储、输出的全过程都必须借助一定的硬件设备和软件平台。这是由于电子证据在形成、传输的过程中，需要利用光电磁场的变化将信息转变成以模拟信号或数字信号的形式存贮或流动，这种信息只有依靠特定的设备识别，使用打印、屏显、运行等方式才能将其显现出来。比如我们提交一份光盘，除非依赖电子计算机等设备，否则是不能识别其中的信息的。
4.电子证据的可挽救性[20]
电子证据的产生、保存和删除的操作就是对介质进行电、磁、光学处理，产生痕迹的过程。在某些情况下，计算机可以按照例行程序或特定软件追踪和挽救一些信息。而通过模拟信号表现的证据同样可以通过技术手段检测痕迹，恢复被删除、修改的文件。将删除后的位置覆盖，也可以适当恢复。即使将“回收站”清空，文件也实质上并未从硬盘上删除，删除的只是指向文件物理地址的逻辑指针，即删除的实现方式都通过执行简单的指针的无效化，而不是实际删除程序和文件[21].
5.电子证据的表现形式多样性（并不是载体多种多样）
多媒体技术的出现，使电子证据可以以文本、图形、图像、动画、音频、视频等多种形式表现出来。这样，电子证据在形式上几乎涵盖了我国现有的所有传统证据类型，并且随着科技的进步，电子证据的表现形式还在继续增多。
除以上几点外，电子证据还具有易保管性等特点，但绝不是有些学者认为的内在实质上的无形性、传输方便、可反复使用等特点。首先，所有证据的内在形式都是符号，只不过电子证据的符号表现形式是脉冲，而其它证据的符号是人们创造或发现的语言、文字、科学信息等，这些符号都是无形的；其次，不能把信息的特征认定为一种证据的特征，我们不能说文字的特征就是书证的特征，这是不严谨的。
四、结语
电子证据的特点是其它所有证据所不具备的和不可兼容的，用任何其它证据的认定规则来审查认定电子证据都会扩大或缩小电子证据的证明力。电子技术的出现和发展是电子证据作为新的证据表现形式的根本原因。电子证据是惩罚犯罪、保护无辜和解决纠纷的实际需要。“所有的电子证据均是以数据电讯为交易手段的，从商事交易的现实需要来说，完全有理由将其作为一种新类型证据来对待，确立起电子证据自身统一的收集、审查判断规则，为电子商务的法律调整提供一个完整的法律平台。”[22]如今已很难考证第一例运用电子证据解决纠纷的案件出现于何时，但从1986年我国第一例涉及计算机的犯罪（利用计算机贪污）开始至今，电子证据已经发展到一个需要并且必须通过立法确定的时代，这是一个必须借助电子证据定案的时代。我们处在这个时代，需要依赖电子证据认定案件事实，确定电子证据独立的法律地位已迫在眉睫。本文支持电子证据独立说，只有确定了电子证据独立的证据地位，电子证据“一证定案”的作用才能得到发挥。
法律制度必然随着生产力的提高而不断完善，正如视听资料最初并未纳入三大诉讼法法定证据种类之中一样[23].目前，电子证据作为证明案件真实情况的唯一证据在审判实践中频频出现。如何来协调理论与实践的矛盾，这是摆在我国法学界及立法界面前的最重要课题。我们期待着这一矛盾尽快得到解决，给电子证据以符合其自身规律的公正定位。
注释：
[1]于志刚。计算机犯罪研究[m].北京：中国人民大学出版社，1999.
[2]张楚。电子商务法初论[m].北京：中国政法大学出版社，2000.
[3]文伯聪。计算机证据与计算机审计技术[j].政法学刊，2000（1）。
[4]白雪梅。电子证据中的法律问题[j].电子商务，1998（34）。
[5]文伯聪。计算机证据与计算机审计技术[j].政法学刊，2000（1）。
[6]熊志海。刑事证据研究———事实信息理论及其对刑事证据的解读[m].北京：法律出版社，2004.
[7]例如精神病人的证言，即使他目睹了案件的全过程，主观上也极力想反映当时的真实情况，但其证言仍存在极大的非真实性。
[8]美国《联邦证据规则》中的第1003条至1006条，“所有正本均丢失或毁坏的，则可以允许第二手证据”，“大量书写或记录材料的摘要可以采纳，如果这些书写或记录材料是可以向反对方提供的”。
[9]游伟，夏元林。计算机的证据价值[j].法学，2001（6）。
[10]该范本第九条第一款指出：在任何法律程序中，在应用有关证据的任何规则时，如果涉及一条数据消息作为证据的可接受性，就不能以它仅仅是一条数据消息为理由予以拒绝，更不能在当它是提供者在合理情况下所能提供的最好证据时，仅以它不是原初形式为理由加以否认。其第二款进一步阐明，“以一条数据消息存在的信息，应当获得其应有的证据分量”。
[11]邱业伟。论案件事实信息的法律属性[j].西南大学学报：社会科学版，2007（3）。
[12]何家弘。电子证据研究[m].北京：法律出版社，2002：115.
[13]陈光中，徐静村。刑事诉讼法学[m].北京：中国政法大学出版社，2000：211.
[14]根据我国《民事诉讼法》第66条规定，视听资料应与其它证据相结合方能确定其能否作为认定事实的根据，属于间接证据。《民事诉讼法》第69条规定“人民法院对视听资料，应当辨明真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”
[15]如英国1968年制定的《民事证据法》第2条规定“第一手”传闻证据可以被采纳。
[16]卞建林。证据法学[m].北京：中国政法大学出版社，2002：72.
[17]如美国《联邦证据法》第1001条规定，“书证包括手写的、打字机打的……或使用其它信息保存方式记录下来的字、语言、数字或它们的同等物。”这里的“其它信息保存方式”可以理解为电子证据的保存方式。
[18]蒋平。计算机犯罪问题研究[m].北京：商务印书馆，2000：253-254.
[19]冯惠玲。认识电子证据[j].档案通讯，1998（2）。
[20]赵春雨，张云全。论电子证据的特点及其对取证的影响[j].黑龙江省政法管理干部学院学报，2006（1）。
[21][美]warreng.kruseⅱ，jayg.heiser.计算机取证———应急响应精要[m].段海新，译。北京：人民邮电出版社，2003.
[22]游伟，夏元林。计算机数据的证据价值[j].法学，2001（3）。
[23]张虹。电子证据的证明力刍议[j].重庆邮电学院学报：社会科学版，2006（3）：381-383.
