论文 摘要：对抽象行政行为的司法审查，目前仅在我国行政诉讼中的一定范围内存在。应通过修改我国现行行政诉讼法，明确规定人民法院审理行政案件，可对行政机关提供的、除宪法和基本 法律 以外的、任何用来证明具体行政行为合法的法律文件的合法性进行审查，以确定其能否作为证明具体行政行为合法的依据，在此基础上建立有
如果从严格法治意义上看，我国尚未建立对抽象行政行为的司法审查制度；如果仅把司法审查局限在对其直接起诉纯粹审查、直接判决的狭义范围内，考虑到《行政诉讼法》第52、53条关于人民法院审理行政案件，“依据”法律、法规，“参照”规章的规定，目前在行政诉讼中事实上存在对规章及规章以下的其他规范性文件在一定程度上的审查权。
但这种“一定范围内”、“一定程度上”的审查权来源于行政审判的司法实践而非基本法律的明确规定，没有形成制度，审查的范围、方法、原则都缺乏统一，很多问题无疑需要进一步研究。本文试图在综合考察我国行政审判的现状和国外司法审查经验的基础上，就建立对抽象行政行为全面、间接的司法审查制度抛砖引玉。需要说明的是，法律、地方性法规本身并非抽象行政行为，但它是实施具体行政行为的依据，对其是否合宪和合法同样有一个司法审查的问题。为行文简洁和表述方便，本文以对抽象行政行为的司法审查为题，很多论述针对的是抽象行政行为，但对法律和地方性法规同样适用。
一、行政诉讼中对抽象行政行为进行司法审查的必要性和可行性
(一)对抽象行政行为进行司法审查的必要性
1．对抽象行政行为进行司法监督是建设社会主义法治国家的需要
《行政诉讼法》第1条指出了人民法院对行政机关具体行政行为进行司法审查的目的：保护公民、法人和其他组织的合法权益；维护和监督行政机关依法行使行政职权。WWW.133229.cOM两者之中，保护公民、法人和其他组织的合法权益、监督行政机关依法行政，应重于维护行政机关依法行政，因为行政权就其本质而言是国家公权，已经以国家强制力为后盾，无须司法权“保驾护航”。司法权介入的目的无疑是对行政权的制约和救济。行政权需要制约、相对人的权利在受到违法行政行为侵害时需要救济是当代行政法的核心课题。行政法定义的第一个涵义就是它是关于控制政府权力的法。英国权威学者韦德对行政法所下的定义揭示了20世纪生活在“行政国”中的人们对日益膨胀的行政权力一旦失去约束不可避免地带来的灾难性后果所怀的深层恐惧。“在‘行政国’的条件下，政府由自由资本主义时代的少管事或不管事的政府，转变成了几乎无所不能、无所不管的政府，公民从摇篮到坟墓都离不开政府。因此，人们不能不设计一种机制，防止政府权力的滥用，保护公民合法权益不受政府滥用权力的侵害。”
(二)间接审查原则
所谓间接审查，是指人民法院对经审查不合法的抽象行政行为不能宣告无效，更不能对其修改，只能在具体案件中裁决该抽象行政行为不合法，不能作为证明该具体行政行为合法的依据，修改、废止该抽象行政行为的权力仍为行政机关所享有。考虑到间接审查既可通过阻止违法抽象行政行为的具体适用，防止其损害相对人的合法权益，又不损害立法体制和行政立法权，较符合我国国情。此外，人民法院在行政诉讼中发现 法律 违宪或法规、规章、其他规范性文件违法的，法院在决定不予适用之后，还可依法提出司法建议或报请有关部门作进一步解决。个别案件中法院认定不符合有关部门最后审查意见的，可通过审判监督程序纠正。法院对于各种法律规范之间的冲突或不一致的认定有异议而不能确定如何适用的，可参照立法法第85、86条、行政诉讼法第53条之规定，中止案件审查，报有关部门作出裁决后再恢复审理。
(三)附属审查原则
所谓附属审查原则，是指法院不受理直接对抽象行政行为提起的诉讼，只能在对具体行政行为的诉讼中一并审查抽象行政行为是否合法；法院也不对抽象行政行为进行判决，而只是针对相对人的申请，在判决书的“事实和理由”部分，就争议的抽象行政行为是否合法、能否适用作为证明具体行政行为合法的依据作出结论并阐述理由。法院关于抽象行政行为违法、不能适用的认定只适用于本案。当事人对判决主文不服的可以上诉，但不能单独就对抽象行政行为是否合法的认定上诉。附属审查和间接审查相结合，可在对相对人权益给予有效救济的同时，最大限度地减少司法对行政行为的不应有干扰。
(四)“不抵触”原则
“不抵触”原则，是指人民法院审查抽象行政行为的内容，以不抵触宪法和上位法作为合法的标准。“不抵触”原则对应的是“依据”(或日“根据”)原则。“依据”原则是指下位法的各项规定应当来源于宪法和上位法，行政机关不能制定没有宪法和上位法“根据”的条款。采用“不抵触”原则而不是“依据”原则，意味着行政机关在立法时拥有更多的自主权，法院在审查抽象行政行为时必须给这种自主权更多的尊重。人民法院只能对其内容是否和上位法“相抵触”进行审查。不能代替立法机关和上级行政机关进行审议，更不能对其立法是否必要、结构是否合理、表述是否 科学 、文风是否简练等进行审查。“法院不能强加自己的解释，好像没有行政机关的解释一样。相反地，在法律对于某个问题没有规定，或规定的意义不清楚时，法院的问题是审查行政机关的回答是否基于法律所允许的解释”；“法院不能够用自己对法律的解释代替行政机关合理的解释”。
(五)不告不理原则
不告不理原则，是指人民法院对抽象行政行为的司法审查，原则上须原告提出申请，并限于原告请求的范围。原告未对行政机关证明其具体行政行为的法律依据的合法性提出异议的，人民法院可不予审查；原告异议中没有涉及的问题，人民法院也可不予审查。但为充分体现对公民、法人、其他组织合法权益的救济，维护社会公共利益，如抽象行政行为违反宪法、法律的强制性规定，导致其适用将严重损害相对人的合法权益或社会公共利益，法院可依职权主动审查并决定不予适用。
(六)同级或向下审查原则
同级或向下审查原则，是指人民法院审理行政案件，限于对所辖范围内的同级或下级行政机关所作的抽象行政行为进行审查，不得对上级行政机关或不属于本辖区范围的其他行政机关的抽象行政行为进行审查，以保证司法审查的权威性。目前行政诉讼案件一般为基层人民法院和中级人民法院管辖，引起争议的抽象行政行为一般为国务院的行政法规、国务院部委和省级人民政府的规章。对此，受理对具体行政行为不服而又涉及对抽象行政行为附属审查的案件的法院应中止审理，将对抽象行政行为的异议逐级上报至与本院有隶属关系、与抽象行政行为制定机关同级的法院，待其作出审查结论后再依据该审查结论，恢复对具体行政行为的审理。
四、对抽象行政行为司法审查的标准
立法法第87条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第88条规定的权限予以改变或者撤销：(一)超越权限的；(二)下位法违反上位法规定的；(三)规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；(四)规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；(五)违背法定程序的。” 参考 行政诉讼法和其他有关法律的规定，抽象行政行为经司法审查确认有下述行为之一的，可决定不予适用。
(一)超越职权
国家机关只能在各自的职权范围内活动，超出法定的职权范围，其行为无效，这一原则同样适用于立法行为。立法法详细规定了全国人大及其常委会、国务院、地方人大及其常委会、地方人民政府的立法权限。
(二)滥用职权
滥用职权就是违背法律的目的、原则和精神，没有“一定之规”，以立法者或执法者的个人意志代替法律的意志，不客观、不公正、不合理地行使自由裁量权。滥用职权通常发生在具体行政行为中，但在立法行为中的滥用职权的现象也逐渐增多。其表现形态是：
1．个人恶意，目的不当。行政机关制定法律文件不是为了依法推行政务、维护社会公共利益和相对人的合法权益，而是为了实现个人或本单位、本部门或地区的不正当利益，这是滥用职权的最典型形式。
2．专断和反复无常。行政机关的抽象行政行为应当建立在对所有应当考虑的情况都给予了考虑的基础上，应当合理而适当。合理而适当的处理方式应当保持连续稳定。如果任意专断、反复无常，无正当充分理由的“朝令夕改”导致公民和法人权益受损也属于滥用职权。
3．考虑不相关因素或者不考虑相关因素。美国曾有这样一个典型案例：法律授权财政部长制定有关为“繁殖目的而专门进口活牲畜可免税放行”的规章，财政部长在所制定的一项规章中规定，有关政府官员在同意免税放行之前，“必须确信这种牲畜是优良品种，可以用来改变美国畜种”。法院以该项规章考虑了不相关因素——非立法机关规定的目的——而撤销了该规章。
4．同等情况区别对待或不同情况同样对待等。
(三)程序和形式不合法
依法定程序产生和以法定形式表现是法律的重要构成要素。“正当程序标准”即审查规章的制定是否遵循了法律规定的最起码的程序：事前是否进行了公告通知，是否提供了公众参与的机会，对公众的评价意见是否进行了适当的考虑，等等。未尽此正当程序的规章无效。按我国立法法的规定，法律、法规、规章的制定程序一般包括提案、制定草案、审议、通过、公布等阶段。其中前几阶段属于一般规定，违反了并不导致法律文件无效。但通过和公布属于强制性规定，如有违反，法律文件将被确认无效。
1．通过。立法法规定，全国人大表决通过法律，由全体代表的过半数通过。全国人大常委会表决通过法律，由常委会全体组成人员的过半数通过。部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定。地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定。行政法规制定程序暂行条例规定行政法规草案由国务院常务会议审议，或者由国务院总理审批。不符合上述规定的，属于程序不合法。
2．公布。法律必须公布才能对公众产生拘束力。公众不能遵守、也无法遵守没有公布的法律。
如美国联邦登记法规定：“凡应公布的文件在其公布之前，对任何事实上不知晓此文件者没有效力。”我国行政处罚法第4条也规定：“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布，未经公布的，不得作为行政处罚的依据。”按立法法规定，全国人大和人大常委会通过的法律由国家主席签署主席令予以公布；行政法规由总理签署国务院令公布；省级人大制定的地方性法规由大会主席团发布公告予以公布；省级人大常委会制定的地方性法规由常委会发布公告予以公布；较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规报经批准后，由较大的市的人大常委会发布公告予以公布；自治条例和单行条例报经批准后，分别由自治区、州、县的人大常委会发布公告予以公布；部门规章由部门首长签署命令予以公布；地方政府规章由省长(自治区主席、市长)签署命令予以公布。凡未按上述规定公布的，视为其不存在，更不能对公众产生约束力，但授予公民某种权利的除外。
(四)内容违反宪法和上位法
内容违反宪法和上位法是实践中最常出现的导致抽象行政行为无效的因素，也是法院在行政诉讼中适用最多的确认抽象行政行为不能适用的理由。立法法第7880条规定：宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触；法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；行政法规的效力高于地方性法规、规章；地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章；省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。法制的统一性原则要求下位阶法不得抵触上位阶法，违者一律无效。这方面已有太多的精辟论述和太多的精彩实例，笔者不再赘述。
