以引入“对抗制”为切入点的中国司法制度改革经过一年多的理论鼓噪和司法试点后很快便归于沉寂，多少有点出乎关注者的意料。新刑诉法实施后，人们似乎并未看到多少状如普通法系的控辩双方交叉询问证人乃至激烈施辩的精彩庭审场面，相反，一些当初竭力主张改革庭审制度的司法机关和个人又走上了主张庭审前移送全部案卷的老路上，使我们在嘲笑某些叶公好龙者的同时，也引发对中国当前司法制度改革中有关法律移植问题的思考，其中最具现实性的问题是：以法官或者法院的审判活动为中心的普通法系司法制度能否被移植到中国?法律移植的方向和原则是什么?
美国法学家亨利·梅利曼对普通法系国家法官这一令人神往的职业是这样赞美的：“生活在普通法系国家中的人们，对于法官是熟悉的，在我们看来，法官是有修养的伟人，甚至具有父亲般的慈严。普通法系中有许多伟大的名字属于法官……，普通法系的最初创建、形成和发展，正是出自他们的贡献。”法国比较法学家勒内·达维德则描述英国的法院具有真正的司法权，“就其重要性与地位的崇高讲，不下于立法权与行政权。”
来自普通法系的对法院地位的尊崇和法官职业的崇尚有可能加之于中国的法院和法官吗?公元一○六六年，诺曼底人征服英格兰，从而开展了普通法系的形成过程。当时，整个英国的审判权极为分散，诉讼可以向各种法院提出，国王只行使象征性的“最高审判权”。但随着诉讼的不断扩大以及所能提供的好处，国王与皇家法院(通称威斯敏斯特法院)愿意扩大受案范围，当事人也认为皇家法院比其他法院更优越。因此，皇家法院很快便已几乎独揽审判权。要使皇家法院接受诉讼请求，必须向大法官申请发给命令状。由于命令状的不同，所引起的每个案件的诉讼程序各异，人们的注意力自然主要集中于程序，而非当事人的权利与义务上。这种“在程序法的缝隙中渗透出来的”普通法，成功地阻止了罗马法的概念和范畴进入英国。十五世纪，由于普通法过于呆板、僵死的程序无法保证案件的公允解决，一些对审判不满的当事人即向国王申诉请求干预，申诉一般经过大法官，大法官则经常被授权以国王和枢密院的名义作出判决。这样，作为普通法补救办法的衡平法被法官创造出来了。
毫无疑问，法院(法官)在英国享有崇高地位首先归因于普通法系发展的独特历史，法官创造了普通法和衡平法，可以说，普通法系的历史是一部真正以法院(法官)为主体发展演变的历史。法官创造法律，运用法律，最终使司法权发展成为一支独立的并能同政府和议会互为制衡的力量。“一个完全独立与高度受到尊重的司法的存在，是英国各种制度充分发挥作用所必不可少的，为了这些制度的建立与巩固，法院在历史上曾作过有力的贡献。”(勒内·达维德著《当代主要法律体系》，第351页)正因为如此，在普通法系国家就任法官被视为一生中事业达至辉煌的标志，将会享有丰厚的薪金并受到社会各界的尊崇。
这恰与大陆法系的法官形成情景分明的对比。来自普通法系的亨利·梅利曼对大陆法系的法官作了无情的嘲笑：“大陆法系的法官职业正在变成一种法官们自我解嘲的栖身之处，对于那些不求上进、贪图安稳、在律师活动和学术职位的竞争中不可能成功的人，这个职业最具有吸引力。法官职业的工作条件和薪俸水准与他们的这种地位和作用也是一致的。……可以看出，大陆法系法律职业界有一个明显的等级结构，法官是其中的低等阶层。”(亨利·梅利曼著《大陆法系》，第130页)大陆法系法官地位不高的根本原因同样源于传统。大陆法系司法传统源于罗马，罗马的法官对法律并不熟悉，他们只执行类似于仲裁的职能，法官的地位远远不如立法者和法学家。大陆法系所奉行的审判方式也限制了法官作用的发挥，法官只是一部按照既定立法操纵法律执行的精确机器，他的作用仅限于把事实同已有的法律条款联系起来，法官不能解释法律，更不能立法。
尽管大陆法系法官的地位远逊于普通法系国家的法官，但从政体形式上看，大陆法系的法院仍然享有很高的地位。随着资产阶级革命的胜利和自然法思想的传播，三权分立原则被作为一种基本的政体在西方各国确立起来，司法成为与立法和行政相制约的重要权力。
显而易见，中国从未存在过普通法系法官创造法律的土壤，也未经历西欧大陆启蒙运动的理性洗礼。在西方文明输入中国之前，中国甚至没有产生过职业化的法院和法官。相反，中国传统的司法特征是以礼入法，法律只被视为天道人伦之外的一种次要的辅助性手段，负责审理案件的是通过科举考试选拔的对法律一窍不通的行政官员，判词常常通篇引用儒家经典，以微言大义行道德教化。包括司法权在内的一切权力都源于皇权，为皇权服务，皇帝才是居于金字塔顶尖的裁判万事万物的“法官”。
新中国建立后，创立了一套完全不同于西方三权分立的国家政体模式，这就是以全国人民代表大会为最高权力机关，监督政府和司法机关的政体模式，司法体制则被设计为公检法互为分权制约的模式：公安机关负责案件的侦查、预审以及提请批捕、起诉工作;检察院负责审查批捕、起诉和提起公诉工作，对公安机关的侦查实施监督，公安机关对检察院的不捕决定有申请复改的权力;法院负责案件的审判工作，最终作有罪、无罪决定，但必须接受检察院的监督;检察院可以对法院的判决提起抗诉，但无法对案件本身做出改变。这种诉讼上的“三角”制约关系，使得每一方的注意力自然集中于某件事实的审查和证据的判断。相对于每个诉讼阶段，公检法任何一方都必须“以事实为根据，以法律为准绳”，扮演查疑辨伪的“主角”。这同普通法系注重程序，以法院审判为中心的司法操作观念有很大差别。概而言之，从政体模式看，中国的法院既不能扮演如西方三权分立制度中同议会和政府相制衡的政治角色，在具体的司法体制中也不能如普通法系那样以法院的司法审判为中心。因此，当我们对普通法系的法官职业感到羡慕的时候，我们或许更应该现实、理智地面对中国固有的政治、司法制度和司法观念。
客观地看，目前以立法为先导的司法制度改革虽然引进了普通法系的一些审判方式，但并未将其某项法律制度原封不动地照搬过来。如同所有社会制度的移植一样，法律制度移植的复杂性在于那些在他国看似运行良好的优秀法律制度经过移植仍然会是优秀的吗?如果是，这些优秀的法律制度能否不受被移植国家法律制度和法律观念的排斥而存活下来?如何看待移植法律制度与本国法律制度和文化背景的关系?
一项制度的移植并不简单地等同于以彼制度取代此制度，还存在制度的相容性与制度安排的效率问题。其实，制度既是生成的，也是选择的。随着世界各国交往的日益增加、地域空间的相对缩小，制度选择变得越来越重要而且更为现实。“全世界制度转型国家为我们提供了实验室”(诺斯)。因此，法律制度的选择对我国法制建设意义重大，是现实而且可行的。
既然法律制度是可以移植的，那么移植的方向在哪里?是移植大陆法系还是普通法系的法律制度?我们在法律移植方向上碰到一个无法回避的矛盾。如果从文化的相容性角度考虑，应该移植大陆法系的法律制度。中国的法律传统和大陆法系相近，相近制度之间移植的成功率较高。但相近制度之间移植的效果不一定好，制度的巨大反差所蕴含的特有方式往往才是我们需要通过移植解决问题的价值所在。问题是我们在引进一项制度时，我们首先应该清楚引进它的目的是什么，是为了解决通过原有制度而无法解决的某个问题，还是为了激活旧制度中某些已近乎瘫痪的系统?这就提出了法律移植的第一个原则，即移植的针对性问题。加强法律移植的针对性是对法律移植成功率的一个很好的补救措施。假如从普通法系有针对性地移植了十项法律制度，只成功了一项，那么这项有价值的移植将会补偿其他失败移植的代价;相反，盲目移植将会抵销移植的成功率。其次，法律移植要有现实性。我们必须能够区分：哪些法律制度是适合我们的;哪些法律制度虽然是合理的或优秀的，但并不一定适合我们。法律移植的最大陷阱是不顾现实的理想主义狂热冲动。最后，也是最重要的，法律移植必须坚持以我为主的原则。法律移植只是改变了法律制度的集合，只是把普通法系中的某项法律制度拿来为我所用，不可能全盘改变整个法律制度。因此，法律移植总的原则应是坚持自我，完善自我，切忌在移植的同时丧失个性。
任何一个国家的司法制度都是该国文化的固有组成部分，体现并反映了该文化的总体特征与演化趋势，在中国这一具有古老文明的国度里尤其如此。文明不是由某一特定职业的群体或者英雄们创造的，而是由整个人类依据他们的知识、理性、观念通过社会行为的互动合力塑造的结果，作为司法制度的文明也是如此。
作者：尹伊君 来源：读书 1997年12期
