一、案情与争议
被告人李某系某高校信息工程专业在校大学生,其于2009年1月开设黄色网站,发布大量淫秽色情图片、视频。该黄色网站的会员注册和点击黄色电子信息不收取费用,但李某利用互联网传播淫秽电子信息时加入广告联盟,将广告信息链接到自己所建的淫秽网站,获取广告点击的经济收入。开设黄色网站期间,李某广告收入共获利3000余元。经远程勘验,李某的黄色网站注册会员7954名。另查,李某在传播淫秽电子信息之前就已将网上推销广告作为牟利手段,其以建立网站传播淫秽电子信息为手段增加广告点击量,并通过银行卡转账方式获取广告运营商的广告费3000余元。李某供述因经济困难而在网上通过传播淫秽电子信息结合投放广告的形式进行获利。
对于如何认定李某传播淫秽电子信息牟利情节,实践中存在较大认识分歧:
第一种意见认为,李某构成传播淫秽物品牟利罪,属于情节特别严重。因为李某开设黄色网站的注册会员高达7954人,超过传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”标准。
第二种意见认为,李某不构成传播淫秽物品牟利罪。李某开设的黄色网站虽有注册会员7954人,但李某并非通过收取注册会员费谋取经济利益,不宜按照注册会员数量确定牟利情节。李某的广告收益仅为3000余元,不符合传播淫秽物品牟利罪的立案标准。
二、认定依据
2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释(一)》)第1条规定,以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息,以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息,注册会员达二百人以上的,或者利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用,违法所得一万元以上的,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。《解释(一)》第2条规定,实施第1条规定的行为,数量或者数额达到规定标准五倍以上的,应当认定为“情节严重”;达到规定标准二十五倍以上的,应当认定为“情节特别严重”。
2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《解释(二)》)根据淫秽电子信息涉及未成年人内容,降低了定罪量刑的数额标准。
可见,传播淫秽电子信息牟利情节的司法认定主要根据淫秽网站会员注册数、会员注册费、广告收益数额等因素予以判定。但是,由于当前传播淫秽物品牟利案件中,行为人开设黄色网站后同时涉及会员注册数、会员注册费收入以及广告收益,实务部门对于如何认定上述牟利情节存在一定困惑,有必要结合案例予以分析。对于本案的牟利情节认定,本文同意第二种意见。
三、认定标准
(一)判断传播淫秽物品牟利罪行为人的牟利情节,应当明确按照何种牟利行为性质进行司法认定
传播淫秽物品牟利罪的牟利行为性质不仅包括通过传播淫秽物品本身直接牟利,而且包括以传播淫秽物品为手段而间接牟利。直接牟利包括通过传播淫秽电子信息直接获取非法利益,例如,通过移动存储介质为他人提供淫秽电子信息的复制件并从中按照淫秽电子信息文件数量收取费用。间接牟利包括以传播淫秽电影等视频文件、淫秽音频文件、淫秽图片等手段收取广告费、会员注册费或者其他费用而间接获取非法利益。间接牟取非法利益的具体行为方式不尽相同,根据司法解释计算牟利数额的标准也不相同。
本案中,李某利用网站传播淫秽电子信息行为涉及的牟利情节,首先表现为网站会员注册数量,其次表现为网站广告收益,均属于间接形式的牟利,应当严格按照司法解释规定的标准对这两种牟利情节进行司法认定。
(二)淫秽网站会员注册数量不能一概认定为牟利情节对犯罪嫌疑人归责,必须严格分析淫秽网站是否属于以会员制方式传播淫秽物品牟利
淫秽网站注册会员数是衡量牟利情节严重程度的标准之一,但司法实践存在较大争议。我们认为,必须严格区分收费注册网站和免费注册网站。收费注册网站的注册会员一般为固定会员,会员所交的费用是网站收入的来源。而免费注册网站的注册会员一般并非固定会员,通常存在多次注册和重复注册的情况,且非会员也能免费浏览网站信息,因免费注册网站的会员对网站的收入没有实质性影响。因此,从本质上讲,此类免费注册的黄色网站并不实行会员制度,不能以会员数量作为评价该类网站牟利情节的参考因素。
本案中,被告人李某所建网站虽有注册会员7954余人,但注册会员和点击网站均不收取费用,李某并非通过收取注册会员费谋取经济利益,且非会员也能浏览该网站的淫秽电子信息,该注册会员数量对其利用淫秽电子信息增加广告点击量进而牟利并不产生实质影响,故不属于“以会员制方式传播淫秽电子信息”的情形,不能将注册会员数作为定罪量刑的标准。因此,将被告人李某所建网站的注册会员数作为牟利情节的判断标准是不正确的。
(三)利用淫秽电子信息增减网站广告浏览流量,意味着广告收益与淫秽电子信息的传播之间存在直接对应关系,可以作为牟利数额追究传播淫秽物品牟利罪的刑事责任
本案中,李某在所建网站上链接大量淫秽电子信息并在互联网和移动通信网络中传播,在加入广告联盟后利用淫秽电子信息增加广告点击量。李某实施犯罪行为的目的在于将网上推销广告作为牟利手段,其以建立网站传播淫秽电子信息为手段增加广告点击量,获取广告运营商的广告费3000余元,可以认定李某传播淫秽电子信息收取广告费3000余元,虽然实施了符合传播淫秽物品牟利罪的客观行为,但由于没有证据表明其淫秽电子信息内容涉及未成年人,牟利数额也没有达到1万元的定罪标准,根据《解释(一)》以及《解释(二)》的规定,并未达到立案或者情节严重或者情节特别严重的数额标准,不能认定李某构成传播淫秽物品牟利罪。
(四)司法机关在分析行为人传播淫秽物品牟利罪的相关牟利情节时,应当注意把握好宽严相济刑事政策,避免严厉打击淫秽电子信息犯罪过程中忽略牟利情节司法判断的合法性原则
在传播淫秽电子信息牟利情节司法认定的实践中,办案人员经常面临严厉打击淫秽物品犯罪与刑法谦抑之间的价值冲突。一方面,随着信息技术的飞速发展,淫秽电子信息犯罪呈现出新形式、新特点,此前一度得到有效遏制的淫秽电子信息犯罪,又在手机网络中泛滥。在手机网民数量快速增长,计算机互联网监管机制日臻成熟的形势下,手机网站已成为淫秽电子信息的重要传播途径,亟需有效治理。[1]另一方面,刑法理论与实务中也有观点认为,在现代法治社会中,刑法的品格是谦抑,只有在迫不得已的情况下,才动用刑法,具有最后手段性。对于传播淫秽物品、卖淫嫖娼等“风化性犯罪”,除了传播给未成年人外,其社会危害性越来越小,社会对其容忍度越来越强,从而促使其走向轻刑化和非犯罪化的进程,这是世界刑法发展的思潮。[2]
我们认为,传播淫秽物品牟利罪中牟利情节的认定必须在宽严相济刑事政策的指导下,坚持罪刑法定原则,严格按照刑法规定及相关司法解释设定的规则进行司法判断。司法实践部门既要防止突破刑法规范对传播淫秽物品牟利罪的牟利情节进行解释,也要避免刑法谦抑性原则的异化。本案中,尽管李某开设的淫秽网站注册会员人数较多,具有大规模传播淫秽电子信息牟利的可能,但是,其牟利数额仅为3000余元,无法以传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。
作者：杨玉俊 严 妍 来源：中国检察官·经典案例版 2010年4期
