今天我们谈刑事司法权大多是从国家司法或正式司法的角度加以理解，受三权分立思想的影响，对西方国家刑事司法权的理解尤其如此。“如果取现代国家政治权力意义上的司法权之意，那么司法权就是指法官和法院依法享有的审理和裁决案件、并作出有约束力的判决的权力。”[1]12但是，如果从社会史角度来考察权力，将司法权作为一种认定、裁判和惩罚犯罪的支配性力量，作为不同主体争夺、共享的对象，则司法权就有了自己演变的历史，并且，它的历史是和一个民族、一个国家的历史融为一体的，构成了这个国家法律制度发展的_个重要篇章。
本文正是从上述意义上来考察美国刑事司法制度演变中联邦、州和大众在司法权上的角逐与较量，分析三者在司法权上所呈现的竞争、合作、对抗和补充的复杂关系。这种关系的变化既是美国政治制度、社会经济和思想观念变迁的产物，又反过来推动了上述三方面的变化，尤其与法治(ruleoflaw)的最终确立密不可分。即使在法治原则确立之后，其中所蕴含的复杂矛盾仍然以新的形式表现出来,影响着刑事司法制度未来的发展。
一、美国刑事司法制度演变概述
本部分将以时间为序，动态地分析美国自殖民时代到20世纪70年代末刑事司法权在联邦、州和大众三方力量之间的分配和变化。根据不同时期的特点，本文将20世纪70年代之前美国刑事司法制度的发展分为以下几个阶段：(一)社区居于主导地位时期(1789年之前)。欧洲殖民者进入美洲大陆之后陆续建立起彼此独立的社区，这些社区的成员拥有共同的信仰和文化,刑事法律的制定只是为了维持社区的秩序和权力结构。社区主要通过家庭、教会和城镇会议进行社会控制，邻里和教友在互相帮助的同时互相监督，违背社区规范的行为会受到邻里和教友的批评和斥责，严重者被逐出社区。相对于警察、法庭和监狱而言，这种社会控制带有明显的地方性、非正式性的特点，有时表现为强烈的排外性。
即使求助于法律,也是为了惩罚威胁社区规范的行为。与社区的作用相比，正式的刑事司法制度远远没有发展起来，总体呈现出分散性、薄弱性和非专业性的特点。大多数警察、县治长官和治安法官由未受过法律训练的普通人担任，腐败从一开始就是个问题。相对于法律规定而言，社区的规范在司法中显得更为重要，陪审团拥有很大的自由，带有无视法律的特点。身体刑普遍存在，通过公开的执行和对罪犯的羞辱来强化社区的规范。在那些正式司法尚未完全建立的地区，出于保护自身的需要，民众会自行执行法律,这种“大众司法”的形式将成为影响美国刑事司法制度演变的重要力量。总之,这一时期社区的价值高于法律的原贝IJ,社区的秩序高于个人的权利。结果就形成了一个‘‘显著的美国式的刑事司法：非正式，通常很粗糙，同时高度民主。
(二)大众司法力量强大时期(1789—1839年)。1789年生效的美利坚合众国宪法明确了联邦和州的关系，而“权利法案”所列举的权利和确立的原则将对美国刑事司法制度的发展产生深远的影响，更为重要的是，与社区秩序相比，个人权利开始受到重视。具体而言,联邦层面在刑事司法领域最具影响力的是国会和联邦最高法院，尽管这一时期国会通过了_些刑事方面的法律，但是，所规定的犯罪范围极其狭窄。联邦最高法院则通过一系列判决压制联邦法院在刑事司法领域的作用。与此同时,它也否定了州法院决定国会法律是否违宪的权力。在州的层面，继承自英国“地方司法”(localjustice)的色彩依然浓厚，同时,独立战争之后很多州的刑事司法体系逐步地美国化，州的权力得到巩固和扩大。但是，即使到了这一时期的后期，州政府也没能稳固它们对犯罪及其惩罚的控制，尽管与联邦政府相比它们并不缺少尝试。
实践中，州统一和改革司法的努力受到了大众司法的抵制，后者除了通过陪审制度在正式司法之内限制州权的扩张，还采取法外司法的形式,尤以聚众举事(mob)为典型。无论是和平还是暴力的方式，最终都有可能以社区或民众的正义观念取代法律的规定，因此大众司法对联邦和州司法权威的确立形成了巨大的冲击。这一切使得19世纪初期的美国司法制度总体上呈现出联邦层面消极、州层面乏力和大众司法活跃的特点。
(三)州和联邦刑事司法权逐步扩大时期(1840—1900年)。以美国内战为界，这一时期可以分为两个阶段。自1840年至1865年，联邦层面呈现消极和保守的特征，各州则通过一系列改革措施加强刑事司法领域的权力。刑事立法范围的扩展加大了州政府对人们行为的控制，警察队伍的发展增强了州政府执行法律的能力，同时，成文法的汇编和法院意见的公布使得法律的确定性和清晰性得到增强，法律在司法审判中的作用日益重要。越来越多的州开始明确限制陪审团的权力，试图取消其决定适用于案件的法律的权力。作为抵制和消解州司法权扩张的重要力量，法外司法的力量依然强劲。
(四)联邦和州刑事司法权持续扩张时期(1900—1936年)。尽管联邦最高法院对法外司法暴力扰乱正常审判感到震动，但是，迟至1923年它才在摩尔诉邓普赛一案(MooreV.Dempsey)中表明联邦法院为了保护受到私刑威胁的刑事被告人的正当程序权利可以对州法院的审判程序进行审查。进一步地,它将权利法案中所保护的权利整合进正当程序条款，以此来宣布州刑法违宪。这一时期它继续扩大对联邦法院刑事被告人的保护，但是，在将这种保护扩大到州法院刑事被告人的问题上时依然止步不前。在压制私刑和法外暴力方面，州法院也采取了积极的措施，推动刑事司法向着理性化、科学化和职业化的方向发展。总之，这是一个联邦和州刑事司法权持续扩大而大众司法严重分化的时期。
二、贯穿历史的几个主题
(一)大众司法的两面性。大众司法和正式司法之间关系的发展与变化是贯穿于美国刑事司法制度演变历史的主线之一。“大众司法”指的是民众在国家正式司法体系内外以和平或暴力的方式参与和影响司法权行使的活动。其中担任陪审团成员是民众在正式司法体系之内以和平方式影响司法过程和结果的最重要的形式。陪审团成员依据朴素的正义观念、常识和地方性知识而非抽象的法律条文作出判断，与普遍规则的适用相比更为重视个案的衡量，但容易带有偏见和情绪化的色彩。而那些被排斥于陪审团之外的社区成员或民众则通过其他途径影响着司法过程，如作证、旁听审判和制造舆论。
除了这种和平的方式，大众司法还可能采取更为激烈甚至是暴力的方式。当民众认为法律和司法过于消极、迟缓或不公正时,他们就会直接付诸法外司法。最典型的形式就是聚众举事,这导致私刑严重泛滥，仅1880年至1930年之间，滥施私刑的暴民就杀死男男女女大约2700人，其中80%是黑人。391这些行动除了诉诸普通法之外，还可能诉诸自然法、不成文法甚至人民主权理论，但更多时候民众只是毫无理由地就将法律握在自己手中。历史上，经济利益受损、社会秩序和等级遭到威胁、社区道德受到侵犯或者仅仅为了推行某些主张、发泄某种情绪都可能引发民众诉诸法外的暴力，这里又夹杂着阶级斗争、种族冲突、宗教分歧和性别压迫等更为复杂的问题。那些成为法外暴力对象者往往是处于边缘地位的人群，例如黑人、移民等社区的外来者，因此，法外司法不可避免地带有排外和压迫的色彩。
(二)国家司法的理性化和职业化。随着警察、检察官、验尸官、专家证人以及社会工作者的出现和日益专业化、职业化，司法过程中过去由普通民众承担的职能逐步由这些专业人员来承担，他们所具有的专业知识和技术在司法过程中的作用日益重要。从某种意义上可以说，这_历史所讲述的正是一个职业和专业人员逐步登上司法这一舞台而民众逐步退出这_舞台的过程。正是这些人员与法官、律师、法学家、科学家、改革者一道推动着立法、司法和执法过程的理性化和规则化,推动着司法权向州和联邦的集中。
与这种专业化、职业化同时到来的是法律对人们行为的控制和日常生活影响的扩大和加深。立法方面，州和联邦不断扩大刑事立法范围，除了传统的道德犯罪之外，经济和财产类犯罪比重逐步增加，法律对人们行为的规制在加大，同时,法律的成文化和公开性在不断增强。司法方面，司法过程延伸到了法庭之外，判决宣告之后法官、缓刑官、假释官、社会工作者、社会科学家等人员会继续观察、记录犯罪人的行为和表现,随时准备介入犯罪人的生活，司法甚至成为人们生活之中无法摆脱的一个部分，如对青少年犯罪的处理。
(三)宪法秩序的形成和权利的平等化。实际上，大众司法尤其是法外暴力的存在是引起国家司法理性化和职业化的重要原因，也是抵制和消解国家司法理性化和职业化的重要力量，所以，二者之间关系紧张。这对关系中既存在着法外暴力对法律规范的破坏和个人基本权利侵犯的危险，又存在着政府权力的滥用及其对个人权利的践踏的危险。尽管这两种危险的来源和方向不同，但共同构成了法治本身需要克服的难题，因为法治既要防止其他个体对公民权利的侵害，又要防止政府对个人权利的侵害。在美国，法治的最终胜利正是在与上述两种危险的斗争中取得的，而法院尤其是联邦最高法院在这场斗争中起到了至关重要的作用。正如托克维尔在《论美国的民主》一书中所说的，司法工作的最大目的，是用权利观念代替暴力观念，在国家管理与物质力量使用之间设置中间屏障。
在此过程中，权利本身也发生了变化，从停留在纸面上的规定转变为现实中可以触及和实现的“承诺”可以说美国刑事司法的历史正是宪法上所规定的“权利”逐步兑现的历史,尤其表现为黑人和妇女权利的认可。如果说只有实际享有权利的公民才是真正的“公民”那么，权利主体扩大和权利平等化的过程也是“公民”范围扩大的过程。可见,法治的胜利是伴随着宪法秩序的形成和权利的平等化一起到来的。
三、美国刑事司法制度的发展趋势
从上文可知，联邦、州和大众是参与和推动美国刑事司法制度形成和变迁的重要力量，同样地，它们之间的对抗与竞争将继续塑造美国刑事司法制度的未来。尽管仍然是一
个开放性的问题，但是，笔者认为社区与国家、权利与秩序、法律与正义将是观察美国刑事司法制度今后发展的三个不可或缺的维度。
(一)社区与国家之维:社区的重新发现。从上文对美国刑事司法的历史考察可知，很长的一段历史时期，社区在处理纠纷中处于主导地位。实际上，直到19世纪中期，社区在界定其价值和行为准则以及对这些价值和行为准则的实施方面一直发挥着核心作用，南方尤其如此。6但是，随着工业化、城市化的到来，人口的流动性不断加强，价值日益多元化，传统意义上有着共同的伦理规范、具有高度同质性的社区逐渐瓦解和消亡。与社区的衰败相对的是，国家的功能开始逐步显现和加强，在犯罪的处理上表现为国家正式司法体系的建立，外在的表征为警察、法庭和监狱等机构及人员的出现并日益职业化。国家不断地把处理犯罪作为自己的一项事业,而这项事业的完成正是国家自我建构的一部分。
面对国家正式司法在降低犯罪率方面的不尽人意，同时，为了缓解警察与社区的紧张关系，防止暴乱的再次发生，美国从20世纪60年代开始陆续推出了一系列与社区相关的项目，使得“社区”的作用重新被认识和利用。这方面比较重要的尝试包括社区矫正和社区警务，它们的共同之处在于认识到了社区对于犯罪的产生和解决所具有的重要作用，认识到国家正式的司法机构应该与社区及其成员合作来预防犯罪和帮助犯罪人重新回归社会。
20世纪80年代，传统的社区司法重新受到关注，相对于国家正式司法，社区司法更加重视关系的修复,加害人、受害人和社区成员对处理犯罪过程的参与，受害人所受伤害的补偿、加害人责任的承担和回归社区。这些价值和特点成为反思国家正式司法的重要依据，并为受害人权利运动和修复性司法运动①所吸收，推动刑事司法制度朝着更加多元化的方向发展。尽管仍然充满争议，但是，可以预见,20世纪晚期“社区”的重新发现必将改变人们对犯罪的认识,进而改变美国刑事司法制度的面貌。
(二)权利与秩序之维:二者的重新平衡。个人权利与公共秩序是刑事司法领域的一对基本矛盾，从前文对美国刑事司法制度变迁的回顾中可以看出，政治影响、腐败、恣意和权力滥用充斥其中，种族歧视更是_次次引发暴动。历史表明，侵犯公民权利的司法活动不仅不能有效地打击犯罪，反而会激起更大的社会矛盾。I960年代开始的民权运动推动最高法院通过_系列判例将宪法所规定的公民权利扩大到各州和地方法院。最高法院在个人权利保护上采取的积极姿态产生了深远的影响：一方面，提高了公民的权利意识，他们开始从权利的角度来思考问题，越来越无法容忍侵犯公民权利的行为;另一方面，由于面临着被起诉的风险，警察和监狱管理中的权力滥用受到遏制，规章制度逐步取代了司法人员的恣意决断，推动了司法活动的官僚化和制度化。
20世纪80年代，适应民众打击犯罪的呼声，同时，受政党政治的影响“对犯罪开战”不断成为政党的竞选口号和施政目标。2001年9•11事件之后反恐成为头等大事“爱国法案”甚至允许联邦执法机构使用电子监视、窃听等手段进行恐怖犯罪调查。与20世纪60年代和70年代对保护公民权利采取的坚决态度不同，联邦最高法院此时开始表现出一定的保守性。在1984年美国诉里昂案中，最高法院承认非法证据排除规则存在“善意”例外情形,在同年的纽约诉夸尔斯案中，允许米兰达规则存在公共安全的例外情形。这表明在公民权利和公共秩序之间，联邦最高法院开始倾向于公共秩序的维护。
但是，问题并非如此简单，最高法院在公民权利保护方面依然有所推进。在1985年的田纳西诉卡纳一案中，最高法院作出判决限制警察对致命武力的使用，此时在民权运动者的抗议下，很多州已经明确了警察只有在保护生命的情况下才能开枪。这就对警察使用致命武力制定了明确的规则，使其自由裁量权纳入了规范的约束之下。在1986年的巴特森诉肯塔基一案中，最高法院宣布仅仅由于某人的种族出身而将其排除于陪审员之列是违反宪法的，这在权利平等的道路上又迈进了一步。所以，尽管20世纪末美国的刑事立法和司法呈现出打击犯罪和维护公共安全优先的势头，但是，民权运动以来所开创的权利保护的基本格局并没有改变，未来美国的刑事司法依然会在权利保护和公共秩序之间重新寻找平衡。
(三)正义与法律之维：超越法律追求正义。尽管美国刑事司法制度的历史代表着法治对法外暴力的胜利，但是，这种胜利并非毫无保留。大众司法容易被民众的偏见和非理性的情绪所左右,在社区环境下具有盲目排外的性质，但是，它所反映出来的法律与正义之间的张力在法治的背景下还会继续存在，诉诸权利是否依然存在加剧了社会的不平等和分裂的危险，它将拉近法律与正义之间的距离还是使二者之间渐行渐远?换言之，正义存在于法律之上还是应该在法律之外找寻?
20世纪70年代以来美国女权运动在争取女性权利的同时,从女性主义的视角对国家正式司法体系所遵循的“法律至上”原则展开批评：在强调法律面前人人平等的同时忽视了社会现实所造成的不平等，而前者有可能加剧后者;过分强调抽象的规则和权利，而忽视人与人之间的理解与关怀;在案件的处理中只考虑与法律相关的事实而不顾及案件的具体情境、当事人的具体状况和他们的具体需求;只强调公平地适用法律而忽视了犯罪对人们之间关系的破坏。总之，法治在“合理性”的外衣之下将个人的情感、经验和需求排除在外。
女性主义者的上述批评在米歇尔大法官的话中找到了共鸣“法律裁决和立法通常与对人的经验、情感和遭遇即人如何生活之理解毫无干系”①。为此，女性主义者主张，抽象地、严格地适用法律并不能实现正义，相反，可能与正义背道而驰。
20世纪80年代西方出现了后现代思潮，一些后现代主义者在反对西方所宣扬的普世价值的同时转向了文化特殊主义，这种对西方之外的社会和生活方式的关注为反思美国的国家正式司法体系提供了可能性。在处理犯罪问题上，与美国依赖法律和权利的“法治”模式不同，很多地区基于自身的价值观念和社会结构，主要通过协商、和解的方式来达成赔偿协议，以满足受害人的需要,帮助加害人回归社会，与惩罚相比，它们更看重社会关系的修复和维系。
显然不能简单地以“先进”和“落后”来评价上述不同的处理犯罪的方式，与此同时，其他地区的实践也丰富了对法律与正义之间关系和正义实现方式的思考，催生出相关的实践。总之，法治的胜利并没有为刑事司法制度的发展画上句号，贯穿于其中的法律与正义的争论依然存在并会继续影响美国刑事司法制度未来的走向。
