论文摘要 2009年4月，海协会和海基会在南京共同签署的《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》，标志着海峡两岸在刑事司法领域的合作由个案方式向常态化、制度化转变，刑事司法互助的机制由此建立。本文在肯定两岸于协议基础上开展刑事司法互助所取成效的同时，针对该框架性协议中协助侦查、人员遣返、文书送达、调查取证，以及罪赃移交、裁判认可、罪犯移管等在实际操作中面临的问题提出了具体建议，以期构建海峡两岸顺畅、高效、平稳的刑事司法互助模式。
论文关键词 两岸协议 两岸刑事司法互助 发展完善
一、两岸司法互助发展历史：从《金门协议》到《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》
（一）金门协议
1.生命换来的协议。22年前的9月12日，中国红十字总会与台湾红十字组织就解决违反有关规定进入对方地区的居民和刑事嫌疑犯或刑事犯的遣返问题，在金门进行协商，签订了《海峡两岸红十字会组织在金门商谈大成有关海上遣返协议》（以下简称“金门协议”）。然而不得不提的是，“金门协议”是在一系列惨烈事件发生的背景下出台的。1949年以后，金门是海峡两岸最为敏感的地域。1990年7月22日，福建平潭县发现了一条搁浅的小渔船，船舱被钉死，里面有26个人，其中25个已经死了。幸存者介绍说，船上的人都是福建沿海的渔民，因为近海资源枯竭，为了谋生，打算私渡到台湾去，结果被台湾当局抓获，并把他们关在船舱里遣返回大陆。狭小的船舱密不透风，闷热难当，其中的25个人就被活活闷死。幸存者是通过其偶然在船板上发现的豆大小孔呼吸，才勉强保命。这起惨案曝光后，一时间舆论哗然。然而针对该起事件的调查尚在进行之中，8月13日，又一起惨案发生了。台湾海军派军舰押送大陆渔船，就在驶至海峡中线之时，军舰在掉头返航过程中竟一下将大陆渔船撞沉，致船上50人中的21人掉入海中丧生。悲剧的现实面前，两岸同胞都不能再忍见惨案接二连三发生。而这两起惨案的发生，也使得两岸对私渡人员的遣返事宜的商议迫在眉睫。可以说，四十六条人命，催生了《金门协议》。
此后的二十多年间，这份协议不仅被评价为自1949年以来，海峡两岸经官方授权的民间团体所签订的第一份协议，也被认为是两岸民间团体通过协商的方式，解决涉及法律问题的一次积极尝试。
2.司法互助机制初步建立。《金门协议》协议就遣返原则、遣返对象、遣返程序和交接地点等形成5条原则协议，就通过海上途径相互遣返偷渡者、刑事嫌疑犯或刑事犯达成共识，可以被视为是一份具有准刑事司法协助性质的协议。自《金门协议》签订以来，二十多年过去了，随着海峡两岸的经济、文化等方面的交流日益频繁而深入，尽管在这二十多年里两岸关系一直经受风风雨雨的考验，但《金门协议》一直在执行，从未中断。在这期间，值得一提的是，1997年5月14日，中国红十字会参与见证了在厦门市东渡渔港码头将台湾劫机嫌疑犯刘善忠遣返移交台湾有关方面，依据《金门协议》首次遣返了劫机犯。1997年7月16日，台湾有关方面依据《金门协议》，将大陆劫机犯黄树则、韩凤英遣回厦门，两岸红十字会参与见证了整个过程。这一来一往，使海协、海基会谈妥但未签字的关于遣返劫机犯的协议有了一个落实。截止到1998年10月，海峡两岸已遣返“违反有关规定进入对方地区的居民”129批24334人，双方遣返刑事犯和刑事嫌疑犯87人；而在2009年4月《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》正式签署之前，根据《金门协议》，共有212批，38936人被双向遣返。
（二）海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议
2009年4月，海协会和海基会在南京共同签署的《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》（以下简称《互助协议》），标志着海峡两岸在刑事司法领域的合作由个案方式向常态化、制度化的转变，刑事司法互助的机制由此建立。协议全文共分为5章、24项条文。主要涵盖了如下内容：（1）双方同意在包括共同打击犯罪；送达文书；调查取证及移管（接返）被判刑人（受刑事裁判确定人）等方面提供协助；双方同意之其他合作事项。在共同打击犯罪方面，双方均同意要着重打击：涉及杀人、抢劫、绑架、走私、枪械、毒品、人口贩运、组织偷渡及跨境有组织犯罪等重大犯罪；侵占、背信、诈骗、洗钱、伪造或变造货币及有价证券等经济犯罪；贪污、贿赂、渎职等犯罪；劫持航空器、船舶及涉恐怖活动等犯罪。（2）双方同意依循人道、安全、迅速、便利原则，在原有基础上，增加海运或空运直航方式，遣返刑事犯、刑事嫌疑犯，并于交接时移交有关证据（卷证）、签署交接书。（3）在司法互助方面，规定了包括：送达文书、调查取证、罪赃移交、裁判认可、罪犯移管（接返）、人道探视等内容。
《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》相较于之前的《金门协议》而言，开启了两岸司法互助的新篇章，在共同打击犯罪、刑事证据调查协作及罪犯的移管及待遇方面，均在既有模式的基础上予以做出了进一步规定。
1.“类案与个案协助相结合”模式的确立。《互助协议》第二章在《金门协议》规定的遣返对象为“刑事嫌疑犯或刑事犯”的基础上明确规定了双方合作的范围为：“双方同意采取措施共同打击双方均认为涉嫌犯罪的行为。”并列举了双方同意着重打击包括杀人、抢劫、绑架、走私、等一系列重大犯罪；侵占、诈骗、洗钱等经济犯罪；贪、渎类的职务犯罪；涉及恐怖活动的犯罪。以上是关于“类案”的协助模式。而“一方认为涉嫌犯罪，另一方认为未涉嫌犯罪但有重大社会危害，得经双方同意个案协助。”这一条款则确立了个案协助模式。
2.《互助协议》第五项规定“交换涉及犯罪有关情资，协助缉捕、遣返刑事犯与刑事嫌疑犯，并于必要时合作协查、侦办”的内容是对《金门协议》中缺失内容的补充。
3.刑事人员遣返方式多样化。《金门协议》规定遣返交接地点为马尾——马祖，金门——厦门；而《互助协议》在此基础上增加了“海运”与“空运”的直航方式，给出了两岸人员遣返在当地直接进行的可行性。
4.刑事案件调查取证协作内容的具体化。调查取证的范围包括了证人证言、书证、物证及视听资料等多个证据种类。并于十八条确认了两岸在协助调查取证方面“互免证明”。而对于刑事证据调查所产生的费用，第二十条以列举的方式明确了请求方应负担的费用，免去了在调查取证过程中繁琐的交涉程序，提高了协作的效率，避免贻误打击犯罪的时机。
5.确立了罪犯移管（接返）必须基于人道和互惠原则。同时，第十二条规定的“双方同意及时通报对方人员被限制人身自由、非病死或可疑为非病死等重要讯息，并依己方规定为家属探视提供便利。”，无疑将使罪犯接受人道的对待，利于其日后的改造。
二、两岸司法互助模式现状分析
（一）两岸司法互助的成效
从保障两岸人民权益出发，海峡两岸就共同打击犯罪与建立司法互助机制不断达成共识，符合2008年大三通以来两岸的经济贸易发展需求。2009年的《互助协议》为两岸建立起了常态化合作平台，促进了双方交流新秩序的形成。自协议签订的两年以来，两岸司法互助在模式转变上最为显著的部分体现在以下两点：
1.两岸刑事司法合作领域不断拓宽。以《互助协议》的签订为契机，两岸在区际司法合作方式、内容等方面相较以往均有了重大突破，创立了“全面合作、重点打击”的合作新模式。在合作的方式上，涵盖了区际刑事司法合作的三种主要方式：（1）罪犯的遣返；（2）以送达文书和调查取证为主要内容的司法互助；（3）移管被判刑人。在合作内容上，重点涉及：⑴共同打击犯罪；（2）送达文书；（3）调查取证；（4）移管（接返）被判刑人（受刑事裁判确定人）等内容。
2.两岸刑事司法合作模式由间接接触向两岸司法机关直接接触转变。《互助协议》规定“双方同意业务主管部门人员进行定期工作会晤、人员互访与业务培训合作，交流双方制度规范、裁判文书及其他相关资讯。”“本协议议定事项，由各方主管部门指定之联络人联系实施。必要时，经双方同意得指定其他单位进行联系。”实际上取代了原先通过诸如国际刑警组织、检察官协会、等开展的个案协查机制。协议实际上确定了司法机关直接接触办理司法互助的模式，是对以往的“民间名义模式”、“第三方模式”的突破和改变。既肯定了双方在官方层次开展司法合作的必要性，又反映了双方惩治跨两岸刑事犯罪的决心与诚挚合作的态度。
统计数据表明，自2009年6月25日《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》正式生效之后，海峡两岸在联合侦办重大刑事案件，人员移管（接返），互送文书及协助调查取证等方面成绩卓著：一是两岸警方联合侦破了数百个电信诈骗犯罪集团，抓获犯罪嫌疑人3000多名，大陆多个省市发案率平均下降了二分之一。两岸警方还联手破获了一批重大毒品犯罪案件，大陆警方缴获的各类毒品达到1400多公斤。二是大陆方面遣返台湾方面通缉犯168人，台湾警方也向大陆遣返了2名逃犯。三是大陆公安机关向台湾通报被采取刑事强制措施的台湾居民近1500人次，台方向大陆通报300人次。四是两岸审判和检察机关相互委托送达文书、调查取证已经超过2万件。五是大陆方面向台方陆续移交了6名病重的台湾服刑人员。六是海峡两岸关系协会与台湾海峡交流基金会多次组织司法交流考察团相互参访，两岸司法部门通过协议联系机制组织开展定期工作会晤和不定期互访交流，不断深化合作，提高效率。
（二）实践中面临的问题
尽管《互助协议》成功签订之后，各地都依此办理了不少成功案例，互助模式在向好地方面发展。但是我们也要看到，两岸刑事司法互助相比港澳与大陆之间的刑事司法互助而言，才刚刚起步，面临的挑战以及实践中存在的问题还有很多，跨区域涉毒、诈骗、洗钱等刑事犯罪仍然十分猖獗，两岸刑事司法互助目前仅具框架性机制，全面的良性合作机制还没有建立。
1.两岸刑事司法互助在立法上的缺憾。现时的两岸刑事司法互助体系是构建在2009年《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》这一框架性协议之上的。据此虽不可否认该协议在海峡两岸刑事司法合作的方面所具有的积极意义，但是其固有的缺憾也不容忽视。（1）协议的性质的模糊性。协议的签订主体为大陆海协会与台湾海基会，二者名义上均属于民间机构，但根据规定，具体负责执行该协议进行刑事司法互助的主体主要是司法机关、司法行政机关以及刑事侦查机关。由此造成了签订主体尽管不属于官方机构，但协议却对有关官方机构具有约束力的情况。但笔者认为，这份并非由海峡两岸相关官方机构签订的协议实际上这并不能完全被认同为真正意义的双方区际刑事司法互助协议。（2）刑事司法合作制度在实体内容和程序内容上均过于原则，不够具体。两岸的刑事司法制度存在多方差异，协议没有充分予以考虑，原则性规定在实践中可操作性不强，不利于相关执法活动的开展。（3）协议在内容上将刑事与民事司法互助事项同时规定，具有混合性。在我国，两岸的司法互助刚刚起步，民事互助方面的步伐比刑事互助方面还要快许多、全面许多。1990年《金门协议》，1992年《台湾地区与大陆地区人民关系条例》，1992年“汪辜会谈”后达成《两岸公证书使用查证协议》，确认了对两岸的公证书相互认可制度；最高人民法院于1998年做出了《最高人民法院关于认可台湾地区有关法院民事判决的规定》，对于大陆地区法院承认台湾地区法院判决和仲裁裁决作出专门规定；2008年则出台了《关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定》。最高人民法院2011年16日对外发布了《关于人民法院办理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助案件的规定》及其配套文件《人民法院办理海峡两岸司法互助案件文书样式（试行）》，2009年《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》，明确了双方“认可及执行民事裁判与仲裁判断（仲裁裁决）”。由此可见刑事司法互助方面的立法明显落后于民事方面。我国至今没有专门性的刑事司法互助协议。《互助协议》也只涉及八个方面的刑事司法互助制度，但这些规定过于简略，而且，如暂时移交在押人员以便作证；刑事案件移交；较为广泛的刑事判决承认与执行等重要的刑事司法协助制度在该协议中还没有得到规定。立足于互助协议的未来完善，确有必要考虑中国区际刑事司法互助协议的全面性。
2.两岸各自基于与案件的地域链接关系对案件形成管辖权之后，由此产生刑事管辖冲突问题亟待解决。迄今为止两岸还未能达成刑事司法上的正式互助关系，也未能订立一个专门的、具有可操作性的、具有法律强制约束力的犯罪遣返协议供双方在开展刑事司法互助活动时适用。因此，如果当前一方向另一方正式要求遣返犯罪嫌疑人或罪犯，以使其经过应有的司法程序甚至受到法律制裁，另一方以不存在相关协议为由不予遣返的现象将极有可能发生，这也使司法实践中双方的司法管辖权的冲突客观存在。
3.调查取证的具体规定未全面考虑两岸制度差异，无法彻底实现合作上得高效便捷。最典型的是《互助协议》中未规定请求方提供协助进行调查取证的具体期限，而不论台湾地区还是大陆地区的刑事诉讼法都对办理案件的期限做出了严格的期限限制，如因调查取证需要启动两岸司法互助，期限规定的不明，以及现有互助模式在调查取证程序上诸多繁琐的中间环节引发的低效可能导致案件延误，最终影响案件的公正处理。福建省厦门市中级人民法院刑二庭的唐红宁法官就曾经在2009年“海峡两岸司法实务研讨会”上指出，取证困难造成了相当数量的诈骗案件未被追诉；证据采信及证明标准的模糊则造成了部分案件就低认定犯罪数额，重罪轻判。上述问题凸显了现有调查取证机制在司法实践上的弊端。
4.对犯罪所得的追缴、抓获在逃人员面临困难。两岸互涉犯罪分子作案后，往往立即将获得的赃款通过汇款、地下钱庄等方式迅速转移到台湾或大陆，警方即使破了案并抓获了犯罪嫌疑人，也无法追缴赃款。不仅如此，由于两岸司法机关没有建立专门针对在逃人员的相互追缉或遣返机制，使两岸成为对方犯罪者的“避风港”。
5.两岸刑事犯罪情报互通机制缺位。因政治原因，海峡两岸的交流在很长时间里受到了人为的阻隔，因此在打击犯罪情报交流长期处于空白。目前，双方交换的信息也仅包括“请求方请求协助的与犯罪案件相关的情资”，而尚不包括双方在日常工作中掌握的可能涉案的人员信息、组织信息、犯罪工具源头信息、犯罪所得可能流向、先进技术侦查设备等综合性情报。
6.大陆对台湾地区刑事法律的研究及实务人才的匮乏。大陆五高校开设台湾地区法学课程，仅有可别高校设立了台湾法研究机构，熟悉特别是精通台湾法学的人才寥寥无几。
综上所述，我们在看到两岸关系的历史和刑事法律制度上差异所致的矛盾和问题的同时，探求解决之道就成了当务之急。
三、两岸司法互助模式的发展与完善
（一）全面完善刑事司法互助协议
中国范围内各法域应积极签订刑事司法互助协议，为打击和防范跨越法域之刑事犯罪提供坚实的法律根据。区际刑事司法互助协议应就相互之间的刑事司法互助事宜单独地签订协议，即民刑分离模式，而非传统的民刑合一模式。因为分离模式符合区际民事和刑事司法互助具有不同特点的实际情形，有助于将各自法域的相关刑事司法力量集中到对跨境犯罪的处理上。
（二）坚持一个中国原则，以合作化解管辖权冲突
对于两岸刑事管辖冲突问题，则有赖于通过刑事司法合作的渠道予以解决。应当在坚持一个中国之内的两个法域不同法域的前提下，尽速展开两岸司法协助问题的再协商，并尽早建立及落实警察与司法互助的管道，签订补充协议，建立以犯罪行为地管辖为原则，以最初受理和优先控制管辖为补充，以协商管辖为辅助的管辖权冲突解决机制。
（三）建立“窗口”联系和数据交换平台化解调查取证难题
一般来说，简单的证据通过书面委托的方式，请对方代为调查取证是可以达到目的。但是，有时因为办案时限以及案情的变化，难免需要跟踪了解司法互助请求的办理情况，包括案情的沟通、调查提纲的说明、材料的补充、案情的最新进展和变化等细节，客观上也需要后续的联系及沟通。鉴于不同部门间存在职能差别，为了便于集中统一管理，原则上应由大陆的最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部分别代表本系统，与台湾指定的联络机构建立“窗口”联系。目前，福建、广东、云南、黑龙江等省级检察院均设都有专门机构和专人统一协调办理涉及港澳台地区的案件协查业务，在这方面进行了有益探索。而在调查取证的方式上，则完全可以建立数据交换平台，如通过电子邮件、传真、即时通讯系统（如两岸都普遍使用的MSN）等方式，及时提出或反馈协助请求，以化解现实中被请求方迟延或怠于履行协助调查取证的请求造成办理案件上的不必要阻碍。
（四）借鉴粤港澳模式，开展执法合作追逃、追赃
在互助协议签订之后，我们可以借鉴粤港澳执法合作的办案模式，在“一个中国”原则的前提下，可以继续发挥两岸红十字会组织作用，并在台湾和大陆两个不同法域间建立区际诉讼转移制度，通过两岸执法合作联络或联系机制，或者借助港澳力量间接展开两岸执法合作和个案协查，也可通过与两岸执法或司法机关均有联系的国际刑警组织、国际检察官联合会和国际反贪联合会等展开执法合作、个案协作或司法互助。
禁止犯罪人从犯罪中获得利益，是刑事法的基本理念之一，而对维护犯罪人之犯罪所得及其收益的行为追究责任，则是该理念的必要引申。当今世界上的各个国家或者地区在刑法典中规定罪赃犯罪，同样是对该理念的立法贯彻。洗钱行为比通常的罪赃犯罪更具隐秘性，对金融安全和管理秩序有很大的破坏，因而也为现代刑事法治所密切关注和严厉惩治。对于追缴犯罪所得，两岸除了在《互助协议》基础上共同打击源头犯罪，还可以吸收我国加入的《联合国反腐败公约》中第46条“各缔约国均可以考虑采取必要的措施，以使其能够在并非双重犯罪的情况下提供比本条所规定的更为广泛的协助”的严格规定，适度允许两岸对上游行为在行为发生地不构成犯罪的情形按照洗钱罪来处理以利于剥夺犯罪人从犯罪中获得的任何经济利益。
（五）建立犯罪情报交流平台
两岸之间可谋求在《互助协议》框架下签订专门协议，建立犯罪信息定期通报制度，全面收集与跨区域犯罪有关的案件、人员情报。并通过定期交换、通报跨区域犯罪线索，制定宏观上的长期性和针对具体目标的打击对策。
（六）加强两岸学术交流，培养两岸刑事司法互助专门人才
两岸和平交往引发的诸多问题，绝大多数是法律问题。宪法学者周叶中教授就曾于2008年指出，构建两岸关系和平发展框架是一项系统工程，而法律机制则是在这一框架体系中一以贯之的基本机制。大陆台湾研究与法学脱节的情况较为严重，基于两岸司法互助带来的两岸法学人才的需求问题，两岸的高校、法学研究机构可开展专家、学者互访活动，高等院校之间互相招收对方法学专业学生，为两岸司法互助培养更多专业人才。
综上，两岸交流合作必须在一个中国的前提下，本着“搁置争议、求同存异、建立互信、共创双赢”的宗旨，在尊重两岸历史、正视法制现实的原则上追求司法和谐，以切实保障两岸民众之根本利益。
