论文摘要 我国《刑法》第12条规定了溯及力的一般原则—从旧兼从轻，最高院司法解释将处刑较轻界定为法定刑较轻。法定刑较轻不等于宣告刑较轻，将处刑较轻等同于法定刑较轻，为以事后法加重被告人的刑罚提供了制度空间，不利于被告人的权利保护。在量刑规范化及《刑法》修正案八（以下简称修八）已正式实施的背景下，有必要对处刑较轻的认定标准做进一步研究。
论文关键词 量刑规范化 法定刑 宣告刑
一、问题的提出
以走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属犯罪为例，其法定最高刑为无期徒刑，并处没收财产，对比修八之前最高刑为死刑，属于法定刑较轻。被告人有自首、立功等情节的可以减轻处罚，适用新法限制减刑的条款，只能减轻一格刑罚，而在修八之前可以减轻两格处刑，法定刑明显较轻，但适用新法最后导致行为人实际处刑反而较重。本意是有利于被告人，但最后却适得其反。这种目的与结果的悖论值得我们详加探讨。
二、刑法溯及力原则的历史探源及立法本意
禁止溯及既往原则，或称禁止事后法原则，是在资产阶级反对封建司法专横的斗争中诞生的，该原则的发展经历了两个时期：绝对禁止时期和相对禁止时期。在绝对禁止时期，古典主义刑法学家们主张反对封建法的非法专断。他们认为，如果事后法得以成立，则意味着立法者可以随意通过事后法轻易使人入罪受刑。这不仅是对公民人权的践踏，而且是以合法形式进行的践踏。因此要保护人权，必须将事后入罪化立法予以革除。后来，这一思想又被逐渐扩大到重罚化领域，包括事后重罚化的规定也禁止溯及既往。可见，禁止事后法原则从根本宗旨上就是为维护人权而建立，并沿这一主线发展起来的。随着刑法理论研究的日趋成熟及实践的不断发展，禁止溯及既往原则进入了相对禁止时期。刑法学家们发现，由于事后法的内容是复杂多变的，而其中又不乏有利于犯罪人的规定，如果不加分析地一律禁止，反而不利于被告人人权的保障，因此，对该原则做了部分修正，只禁止入罪化、重罚化等不利于行为人的法律溯及既往，而对除罪化、弱罚化等有利于行为人的法律允许溯及既往，这便是相对禁止时期。这一时期形成了所谓从旧兼从轻或从新兼从轻的原则，这也是现今世界上大多数国家采用的原则。“由绝对禁止主义到相对禁止主义，这一禁一行，在形式上看似矛盾，但撇开表面，究其实质，无疑会发现其至始至终都有一条主线将其融会贯通的，而这条主线正是罪刑法定主义的主旨—人权保障。为了人权保障，绝对禁止时期，禁止事后法对先行为专断，同样为了维护人权，让犯罪人在社会可宽容的范围之内享受到更多的权利与自由，相对禁止时期允许那些对犯罪人有利的事后法溯及既往。”
我国《刑法》第十二条第一款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”
三、以法定刑作为衡量标准存在的问题
（一）适用范围界定不明导致新旧法的不正确交叉适用
为了研究的方便，我们可以将刑法条文分为定罪规则、纯正量刑规则、具体量刑规则及刑法执行规则。所谓定罪规则，是指刑法分则某一罪名的具体规定，如自首、坦白和立功，未成年人和年满七十五周岁的人等。具体量刑规则，是指在纯正量刑规则的基础上，如何从轻、减轻、从重处罚或者数罪并罚等刑罚技术性规则，如新罪与旧罪的“先并后减”与“先减后并”规则。刑罚执行规则，是指导判处的刑罚如何执行的刑法规范，如缓刑、假释和减刑等。当前处刑轻重的比较仅限于法定刑高低的比较，法定刑属于定罪规则范畴，至于纯正量刑规则、具体量刑规则及刑法执行规则的法律适用，在刑法规定的法定刑之外，不能直接适用“从旧兼从轻”原则。
从《刑法》第12条的文义层面上看，选择适用的法要么是行为时法，要么是裁判时法，不允许在两部条文之间交替选择从而形成所谓的“混合法”。也就是说，选择裁判时法必须遵守法律整体适用原则。由于法定刑与宣告刑并非同一概念，按照从旧兼从轻原则在现实语境中的适用，处刑较轻即等于法定刑较轻，如果法定刑之外的刑法规范适用重法，就会出现轻法和重法的同时适用，甚至可能导致新旧刑法不正确的交叉适用。举例来说，修八将生产、销售假药罪从危险犯改为行为犯，将国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质组织罪的法定刑从三年上升为五年，同时修八对如实供述尚未构成自首的，审判时年满75周岁的等，规定了可以从轻或减轻处罚，这就会出现对法定刑进行比较后适用旧法，而坦白等情节的条款适用新法的情形。这种交叉适用违背了《刑法》第12条立法本意，破坏了刑法条文适用的体系性。
（二）违背罪行法定原则保护人权的宗旨
罪刑法定原则的经典表述为“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。该原则是民主主义与尊重人权主义的体现，其宗旨是为了保障国民的行动自由，而禁止事后法（禁止溯及既往）能够使国民对自己的行为有预测可能性，不致被行为时不存在的法律所处罚，所以禁止溯及既往理所当然的成为罪刑法定原则的重要内涵之一。从刑法概念的位阶上分析，从旧兼从轻原则只是刑法时间效力中的一个原则，处刑较轻的理解适用又包含于其中，它们均不具有刑法基本原则的地位，而罪行法定原则作为刑法乃至法治主义的基本原则，具有统领地位。处刑较轻的理解应当符合罪行法定原则，最大限度地实现被告人的权利。
在我国，从旧兼从轻原则只适用于未决案件，对于法院裁判生效的案件是排除适用的，这样规定一般认为是为了维护法院生效判决的严肃性和稳定性。但很多学者对此持反对意见，有一种代表性的意见认为，“意大利、法国刑法典等都规定，旧法规定有罪而新法规定无罪的行为，即使裁判已经确定、生效乃至执行，新法也具有溯及力，这符合自由原则和人道主义。在其他任何人都可实施某种行为且不受处罚时，一个人却还在为该行为而受刑罚，这显然是不公平的。从功利的角度讲，原来认定某行为是犯罪的旧法律被废除后，社会也不会因为这些法律的继续适用而从中获益，继续适用这此法律缺乏合理根据。”这种观点突破了我国目前溯及力的一般原则，但却符合“有利被告人”的世界刑法发展潮流。已决案件尚可改变，未决案件为什么就不能从有利于被告人的角度适用刑法规范呢？
三、以宣告刑为界定标准的必要性与可能性
从必要性的角度来说，上文提出的问题及实践中的不正确交叉适用，已表明以法定刑为衡量标准的种种问题，在此不再赘述。
从可能性的角度来说，如果在现行刑法大幅修改、量刑规范化体系初步建立的环境下，仍然坚持以法定刑作为衡量新法、旧法轻重的标准，很可能会出现目的与结果不一致的情形。如敲诈勒索罪中，旧刑法未规定并处罚金，新刑法规定了并处罚金，显然在同一个量刑幅度内，新刑法的法定刑较之旧刑法为重，如被告人在2011年5月1日之前犯敲诈勒索罪且尚未判决，按照从旧兼从轻的原则，应当适用旧刑法。但是如果适用新刑法，在现有的量刑幅度下，最后得出的宣告刑反而可能较轻（考虑到自由刑比罚金刑严厉的情况），这就违背了从旧兼从轻原则设计的初衷，明显不利于保护被告人的合法权益，不符合有利于被告人的世界刑法发展潮流。在量刑规范化的视野下，运用刑事规范化量刑辅助系统，只要输入被告人年龄、前科、罪名描述等相关信息，立刻就会得出最后适用的刑罚。这种迅捷、高效、准确的量刑系统已在实践中被审判人员广泛使用。这就为以宣告刑为比较标准的量刑模式提供了极大的方便。审判人员拿到案件后，综合案情很快就可以得出新旧刑法对被告人的最后处刑结果，两相比较很容易就可以判断轻重，决定最后适用的刑法条文。
四、处刑较轻的适用标准在量刑规范化视野下的重新定位
公正、谦抑、人道是刑法追求的三大价值目标。刑法的执行必须符合其价值追求。处刑较轻衡量标准的错位，源于最高院对处刑较轻等同于法定刑的限缩性解释，要使其与罪行法定原则相符，更好地及有利于被告人，必须使其回归《刑法》12条的文本意义，将处刑较轻理解为宣告刑较轻，在对相关刑法规范作整体性比较后选择适用新法或旧法。
