内容提要： 本文主要考察美国抽象行政行为的制定过程，在美国也就是《联邦行政程序法》所考虑的行政“制规”(rulemaking)行为。文章首先介绍简易制规程序的主要阶段，然后论述司法审查在规则形成后的作用，最后探讨制规程序的进一步改革和最新发展。美国《联邦行政程序法》有关制规过程的理论和实践表明，行政立法行为的法律控制与规范是实现依法行政和法治国家理念的题中之意。一方面，制规过程必须充分允许公民的广泛参与，因而程序应尽可能简便易行；另一方面，为了保证行政立法权的依法行使，制规过程的各个阶段都必须受到实质性的司法审查。事实上，任何国家的行政法治都是在民主参与和司法保障这两个既相辅相成又相互冲突的需求中进行和展开的。
关键词： 制规，简易程序，司法审查
英文标题： the american informal rulemaking process and its judicial review
一、 引言
自远古以来，各国行政机构一直发布着大大小小的抽象行政行为，其中有些今天被称为“行政立法”活动。即使在现代西方式议会完全发展之后，“行政立法”也远未退出历史舞台。相反，它们近几十年来发挥着越来越重要的作用，甚至有架空议会立法的趋势。虽然在等级上处于劣势，行政立法行为在数量上是议会立法不能望其项背的。正如斯特劳斯教授指出，美国今天有（1）一部人民批准的宪法，（2）上百项民选议会通过的立法，（3）上千项由政治上负责的行政首长采纳的规章(regulations)，（4）上万项行政机构发布的解释和其它指导性文件，以及（5）无数条行政官员所写的建议以及新闻发布信息和其它说明。Www.133229.Com[1]
本文主要考察相当于第三层次的抽象行政行为的制定过程，在美国也就是行政程序法所考虑的行政“制规”(rulemaking)行为，同时附带讨论第四和第五层次的抽象行为所适用的程序。由于绝大部分制规行为都适用“非正式”(informal)的简易程序，文章首先介绍简易制规程序的主要阶段，然后论述司法审查在规则形成后的作用，最后探讨制规程序的进一步改革和最新发展。
这项研究应该对中国行政程序法的制定有所启示，因为美国发展了世界上最发达和最变通的行政立法程序，而中国不同层次的抽象行政行为——尤其是众多位阶较低的“红头文件”——亟需程序规范。当然，中国抽象行政行为的未必在严格意义上和美国相对应，但是美国行政程序法的“规章”(regulation)和“规则”(rule)大致对应着中国国务院的法规、部门规章以及其它具有法律约束力的“规范性文件”，因而美国经验对于中国行政立法程序的完善具有直接的参考价值和借鉴意义。
二、 美国行政程序法的非正式制规程序
1946年的《联邦行政程序法》第553条规定了三种制规程序。在简单的极端，除了第552条所要求的公布之外，“解释性规则”(interpretative rules)不需要经过任何通告或公共评议阶段。在另一个极端是“基于记录”的正式制规程序，必须适用第556和557条所规定的听证程序。在两者之间是第553条规定的“通告和评议制规”或“非正式制规”。在此重点考虑非正式制规程序。
制规过程从引起公共注意并提出开始，首先由行政机构决定是否纳入其正式议程。如果决定制规，机构和利益相关者首先形成初步提议(initiative)，并将提议通告所有利益相关者。值得注意的是，实体法和行政命令一般都要求行政机构在公布通告之前就“走向群众”。1980年的《调控灵活性法案》规定，每个机构都必须在《联邦法规记录》公布其调控计划。该记录每半年公布各机构所设想制定的规则。因此，许多规则早在正式通告之前就已经在公众面前亮相。据统计，大约3/4的社会组织在正式通告之前就和有关机构保持接触。[2] 通告之后，制规就进入了评议阶段，所有利益相关者都有权对通告所提议的制规事项提出意见。有关机构考虑提议后，将制订并公布规则草案。公众将进入第二轮评议阶段。行政机构在归纳这些意见后，形成并公布规则的最终版本。
行政程序法第553条的制规程序已发展得如此复杂，以至超过了其制定者的想象。现在，制规过程早在通告之前就积极进行，通告只不过是激烈政治过程的一个小结。[3] 如果通告和评议曾经是为了获得公共对行政决定的意见，现在则主要只是为司法审查而编辑记录的方法，或只是一种高度形式化的表演。真正的过程可以通过多种其它形式，例如和工会或商业组织等社会团体的非正式会晤、圆桌会议、更为正式的顾问委员会及谈判制规等。调查表明，在通告和评议阶段之前的非正式接触和妥协通常是最有效的，因为它们允许利益集团在政策形成之前就影响行政决定的内容。不少人认为通告之后的非正式接触也很有效。如果某项评论让行政机构感到惊讶，它可能和有关利益集团进行非正式接触以修改规则提案。[4]
因此，非正式会谈可能会对制规结果产生显著影响，而不同团体所发挥的影响是不对称的。事实上，公共利益团体“共同事业”(common cause)曾对几个联邦机构的约会记录作过一个统计：即使在公共利益运动的高峰，也有几乎一半的会谈是和“工业界代表”在一起，和消费者或“公共利益代表”在一起的只有5%。[5] “偏听则暗”，因而“公共事业”把行政称为“只有一只耳朵”。当然，会谈的频率未必表明工业界对行政决策产生了不适当影响，但是不适当影响的可能性显然是不能忽略的。[6]
三、 制规过程的司法审查
在规则形成之后，法院实体审查的程度是很有限的。在一般情况下，法院不得以自己对事实和价值的判断代替行政判断。即使行政判断纯粹是政治斗争的结果，法院也无能为力。联邦通讯委员会主席(michael k. powell)带领fcc的共和党多数，以3:2决定放松对媒体所有权合并的控制。28年以来，fcc规则一直禁止报纸行业在同一地区收购电视或广播电台。根据新的规则，一个公司可以在当地同时拥有3个新闻媒体，因而可以同时拥有报纸、广播电台、电视或有限电视。fcc还把公司在全国性媒体公司的所有权限制从35%提高到45%。赞成者认为由此引发的新一轮合并热潮将促进竞争，并提高新闻质量。反对者则担忧新的规则将是少数几个传媒大亨对公共意见施加过分的影响。尽管投票方式严格按照政党划线(party-line)，多数和少数都宣称他们投票的依据是公共利益，而法院并没有任何可操作的司法标准鉴别谁的“公共利益”更重要。[7]
在1978年的判例中，[8] 联邦通讯委员会在经过通告和评议阶段之后制定规章，禁止在同一社区把广播或电视许可转移给报纸的拥有者。对于同时拥有某地区唯一的报纸和唯一电台或电视的16个现有合并公司，fcc裁定交出其执照，其它的所有权合并仍受到维持。在制规通告中，fcc建议在5年内取消所有合并，但其最后规则并没有采纳这一条。上诉法院认为对取消合并的这一限制构成了“任意”，因而要求最后规则取消全部合并。最高法院注意到制规通告产生了大量反应。将近200个当事人提交了评论，其中包括司法部的反垄断处、广播和报纸利益集团、公共利益团体以及学术界。1974年，fcc再次对合并所有权的核心问题征求意见，当事人又提交了将近50项评论。然后，fcc还举行了3天的听证会，所有利益受到影响的当事人都被允许发言。既然制规程序不存在问题，最高法院判决上诉法院不适当地审查了fcc基于这些信息作出的政策判断。
1．程序控制的限度
事实上，不仅实体控制是有限的，司法程序控制同样是有限的；在一般情况下，法官不得强行要求行政程序法或有关部门法所没有的程序要求。1978年的“核电站环保听证案”充分说明了程序控制的限度。[9] 根据1954年的《原子能法》，原子能委员会对于核能发展具有广泛的调控权力。想要建造并运营核能工厂的有关企业必须分别对建造和运营获得独立的许可。在申请过程中，有关企业必须提交初步的安全分析报告、环境影响报告以及关于对市场垄断影响的有关信息。原子能委员会的工作小组及由原子能方面专家组成的“核反应堆保护顾问委员会”(acrs)对申请进行严格审查。他们分别向原子能委员会提交审查报告，并成为申请记录的一部分。然后，原子能安全和许可委员会举行公开听证并作出决定。有关决定可被上诉到原子能安全和许可上诉委员会，并最后上诉到原子能委员会。最终的机构决定可被上诉到联邦上诉法院。
1967年，原子能委员会在举行听证后批准被告在佛芒特州建造核能工厂的申请。被告然后申请运营执照，但遭到民间组织“自然资源保护委员会”(nrdc)的反对。原子能委员会为此举行听证，但不顾nrdc的反对而排除了关于环境问题的考虑。但在1972年，委员会又开始了制规程序以处理环保问题，而正是制规程序引起了主要争议。原子能委员会在通告中表明，尽管听证将不利用取证或对质等诉讼程序，该机构将在听证前公布“环境调查”及其所引用的背景资料。所有的参与者都将被给予合理机会以说明自己的观点，并可以获得律师代理。所提交的书面或口头材料将被吸收为记录的部分。此后，记录将公开30天以接受补充书面材料。代表广泛利益的40个组织和个人提交了书面评论。1973年，许可委员会举行了听证会，其中包括委员会的工作人员、环境保护局、核反应堆的制造商、核工业的贸易协会、电力公司以及代表79个团体和个人的“联合全国介入者”。听证之后，委员会工作人员修改了环境调查报告。原子能委员会采纳了有关规则，批准了被告的运营申请，并决定有关听证无须遵循裁决程序。
nrdc在哥伦比亚特区法院上诉委员会的规则以及批准申请的决定。上诉法院判决，尽管原子能委员会运用了联邦行政程序法所要求的所有程序，本案的制规程序仍不适当，而在缺乏有效的制规程序的情况下，原子能委员会必须在单个的许可批准程序中考虑核燃料加工和处理的环境影响。因此，委员会的规则被撤消，其所批准的申请决定也被发回重审。
rehnquist法官的法院意见判决，联邦行政程序法一般而言规定了国会允许法院对机构在制规过程中所施加的上限程序。在行使其自由裁量权的过程中，机构有自由规定更多的程序权利，但有关法院并没有权力强加机构没有自行规定的程序。只有在法院意见没有说明的极少数情形下，法院才有权要求程序法没有要求的权利。nrdc认为行政程序法只是规定了程序的下限，而法院可以对涉及到复杂问题、技术问题或具有重要公共影响的制规过程规定要求更多的程序。但最高法院没有接受这种观点，而是认为国会把这类自由裁量权交给了行政机构。否则，如果法院不断审查机构程序以决定个案中的程序是否符合法院的要求，那么司法审查的结果将变得完全不可预测。且在司法审查的含糊压力下，行政机构自然倾向于采取在每个案件中都采取全套裁决程序，而这将使政府停止运转，非正式制规的内在优点也就完全丧失了。更重要的是，这类司法审查误解了行政规则的司法审查之性质。法院最后指出核工厂的建造申请所经过的难以置信的冗长程序。从1969年开始，本案的被告就提出了申请。经过了7年的连篇累牍的听证之后，法院不可能就其中个别报告在程序上的次要问题推倒重来。
后来成为联邦最高法院大法官的斯格利亚认为，最高法院在本案可能掩盖了原告问题的实质所在。其实，上诉法院并不否认原子能委员会有权采用非正式制规的方法，而只是认为排除取证和对质程序在特定情形下是不适当的。关键的事实问题是现存的处理高辐射废料的技术是否合适，而支持证据只有委员会的废物管理与运输处负责人的20页说明。对于某些要点，这项简短的说明只是空洞地重复了结论。委员会关于规则的目的和依据也具体回应反对意见。[10] 哥伦比亚特区上诉法院的这项意见原来错误陈述了事实，忽略了其中一位证人的证词。法院后来修正这一错误，因而不能说原子能委员会在作出结论时一点证据都没有，不过证据也确实不能说很“充分”。[11]
2．立法事实的认定
如果对“一般事实”或“立法事实”的认定有争议，法院应该如何处理？这在一些环境保护问题上体现得尤其突出，因为虽然人们普遍认为某些化学物质将对人体产生危害，科学和技术的发展一般都有一个滞后期，因而在当时不足以界定危害的严重程度，特别是在含量或浓度很低的时候。而这些问题通常牵涉到化学、医学、经济、生态或心理学等高度复杂的专业知识，是普通法体系的通才式法官所不熟悉甚至难以理解的。在1976年的“汽油含铅量案”，[12] 哥伦比亚特区上诉法院内部就法官应如何处理困难的专业技术问题展开争论。该案涉及到环境保护局要求每年降低汽油中含铅量的规章。《清洁空气法》授权环境保护局颁布规章，以“控制或禁止制造、流通、销售汽车或汽车发动机里用的任何燃料或燃料添加剂，如果这类燃料或添加剂的排气物将危害公共健康或福利。”环境保护局据此决定，含铅的汽油排气对公共健康产生“伤害的显著风险”，因而要求逐年减少含铅汽油的含铅量。不同厂家要求法院审查这项规定。哥伦比亚特区法庭撤消了该规定，但联席庭的九位法官最终以5:4撤消了法庭判决，维持了环保局的规定。尽管今天看来这项规章给美国环境所带来的利益远超过它的成本，epa在采纳它的时候必须决定当时看来极有争议的事实问题。epa必须基于不完善的数据作出预测以及一系列科学和技术判断，而这些判断受到汽油生产商的强烈挑战。
首席法官bazelon认为，在遇到这类问题的时候，缺乏专业知识的法官必须避免对行政决定作出实体判断：“在涉及到极复杂的技术问题的案件中，法院防止不合理或错误行政决定的最好方式不是让法官们自己去审查每一项决定的技术判断，而是建立一个决策过程以保证决定具备充分理性，以至能够经得住科学界和公众的审查。”法官把判断科学和医学数据的任务勉为其难地强加给自己，对这些问题像初审那样进行全面衡量，并不能对提高行政决定的质量作出任何贡献。他进一步指出：
由于技术上无知的法官对量化科学证据的实体审查是不可靠到了危险的地步，我仍然相信，我们如果把努力集中在加强行政程序上，将对改善行政决策作出更大贡献……在高度技术性领域内，我们对证据的意义之理解受到削弱，我们对审查决定的事实依据之倾向因而也必须相应地加以限制。
leventhal法官持不同观点，认为法官不能完全放弃实体审查：“对于议会立法，法院的惟一责任是宪法正当程序审查。对于新年改正决策，法院具有国会规定的更多责任。国会一直愿意广泛地授予立法权——且法院也一直维持这样的授权，正因为有法院审查以保证行政机构在立法界限之内行使委代的权力，并保证理性和非歧视的行政机构在这些界限范围内实现其目标。”他认为美国的司法体制假定法官将获得必要的专业技术知识，作为决定法律问题的背景。如果法官在案件中遇到这样的问题，那么他就必须对所涉及的专业知识进行必要的“充电”。且法官的任务并非那么艰巨——他并不是要把自己认为正确的决定去替代行政决定，而是只要保证行政决策不是不理性(irrational)或歧视性(discriminatory)的就可以了。“对行政行为的实体审查是有限的，但它不可能在知识背景的真空中进行。”如果法官完全放弃了实体审查的义务，那么还不如不审查，以免给行政决定贴上一个毫无意义的合法性标签。
3．制规程序的例外
非正式制规的通告与评议程序一些例外。根据行政程序法第553(b)条，获得“实际通告”(actual notice)的人不需要再专门给予通告。如果规则的修改是“次要的日常澄清，并不会对工业或社会带来显著影响”，那么只要具有“良好理由”，机构不需要经过通告与评议程序。“良好理由”可以有3类：第一，通告和评议是“不现实”(impractical)的，因为它所带来的延误可能会阻碍行政职能的正当与及时行使，譬如安全调查显示新的安全规则必须马上启用；第二，正常程序是“不必要”(unnecessary)的，因为有关行政规则是在性质和影响上微不足道的日常决定，不会对社会和工业产生任何后果，因而公众也不会对其变动感兴趣；第三，“公共利益”要求避免通告和评议程序，否则规则的目的就不可能实现，譬如规则的公布将允许金融机构实现规则所要防止的市场操纵。
在2000年的案例中，[13] epa根据《有毒物质控制法》(tsca)要求清楚一种致癌物质(pcb)，但1988年在修改规则后发现新规则包含了一个技术性错误。epa想利用第553(b) 条的例外，不通过通告与评议就直接修改规则。此举受到挑战，并被法院宣布无效，因为对这项规则的修改对于健康和安全举足轻重的影响，因而通告和评议程序既不是“不必要”，也不是“不现实”或不符合公共利益。
epa之所以要规避正常的通告与评议程序，部分是因为这些“简易”程序现在也变得越来越严格。另一项近年来常用的手法是发布“临时—最终”(interim-final)规章，也就是行政机构发布一项立即生效的“临时”规则，但它同时又是最终规则的提议，公众可以照常对它发表评议。如果争议不大，那么临时规则就成为最终的规则；如果提出了有份量的反对意见，那么行政机构可以作出回应，并在最终规则公布前修改临时规则。[14] 内部税务署(irs)曾经常颁布这类“临时”规章，然后迟迟不出台最终规章。这导致国会在1988年通过立法，要求任何临时规章都必须作为规则的提议，并在实施后3内年过期。
美国《联邦行政程序法》有关制规过程的理论和实践表明，行政立法行为的法律控制与规范是实现依法行政和法治国家理念的题中之意。一方面，制规过程必须充分允许公民的广泛参与，因而程序应尽可能简便易行；另一方面，为了保证行政立法权的依法行使，制规过程的各个阶段都必须受到实质性的司法审查。事实上，任何国家的行政法治都是在民主参与和司法保障这两个既相辅相成又相互冲突的需求中进行和展开的。
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[1] 参见peter l. strauss, todd rakoff, and cynthia r. farina, gellhorn and byse’s administrative law: cases and comments (10th ed.), westbury, ny: foundation press (2003), p. 483.
[2] cornelius m. kerwin, rulemaking: how government agencies write law and make policy (2nd ed.), washington, d.c.: congressional quarterly press (1999), p. 202.
[3] e. donald elliot, reinventing rulemaking, 41 duke law journal 1490 (1992).
[4] 引kerwin, rulemaking, p. 193.
[5] common cause, with only one ear (1977), p. 22.
[6] strauss et al., gellhorn and byse’s administrative law (10th ed., 2003), p. 677.
[7] 参见frank ahrens, fcc eases media ownership rules: party-line vote clears way for more consolidation, washington post, 3 june 2003.
[8] fcc v. national citizen committee for broadcasting, 436 u.s. 775 (1978).
[9] vermont yankee nuclear power corp. v. natural resources defense council, inc., 435 u.s. 519.
[10] antonin scalia, vermont yankee: the apa, the d.c. circuit, and the supreme court, 1978 supreme court review 345.
[11] strauss et al., gellhorn and byse’s administrative law (10th ed., 2003), p. 511, n.1.
[12] ethyl corp. v. epa, 541 f.2d 1 (d.c. cir.).
[13] utility solid waste activities group v. epa, 236 f.3d 749 (d.c. cir.).
[14] michael asimow, interim-final rules: making haste slowly, 51 administrative law review 703 (1999).
