关键词： 司法鉴定/专家证人/专家辅助人
内容提要： 我国现行司法鉴定体制已经初步呈现鉴定人、专家辅助人和专家证人三足鼎立之势。各种相互冲突的制度并存的状况，一方面反映了改革进路抉择之艰难，另一方面也是制度优势互补的一种尝试。然而，简单的制度叠加难以摆脱中国司法鉴定的困境，司法鉴定制度改革应走创新之路。
随着我国司法改革的不断深入，原有司法鉴定体制的弊端逐渐暴露出来。规范性法律文件和相关司法解释的相继出台，一方面对完善司法鉴定制度不无裨益，另一方面又在同一法律框架下引入不同的鉴定模式。同时，在司法实务中的潜规则也逐步成型，从而构成我国司法鉴定领域当前鉴定人、专家辅助人和专家证人三足鼎立的格局。各种运行模式相距甚远的鉴定制度能否并存于同一司法体制之下？鉴定模式的冲突是否存在着无法有效调和并将最终引发制度危机的可能性？在当今国内学界愈演愈烈的鉴定模式之争中，是否存在着“非此即彼”之外的第三种改革进路？以上问题引起了学界的关注与思考。本文试图提出一点粗浅的看法，以期抛砖引玉，推进我国司法鉴定制度改革的良性进展。
一、三足鼎立之势——中国司法鉴定模式现状考查
现代科技的洪流席卷着社会生活的各个方面，诉讼领域也不例外。日益增多的新型诉讼以及纠纷解决过程中高科技手段的频繁运用，使得鉴定结论作为传统的法定证据形式之一，在今天格外受到人们的青睐。然而，与司法实务对鉴定的迫切需要形成鲜明对比的是，我国的司法鉴定体制建设尤为薄弱。WWw.133229.cOm鉴定机构设置无序，管理多头，鉴定的启动与运行均呈混乱局面，严重制约了司法公正的实现。对此，近年来，最高人民法院及有关部门相继颁布了一系列规范性文件；2005年，全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》的颁行，在规范鉴定机构和鉴定人员、统一鉴定管理方面进行了重大改革，迈出了鉴定制度改革之路的重要的一步。但是，应当注意到，这些规定在完善鉴定机制，解决原有问题的同时，也在同一法律框架下引入了与原有鉴定机制不同的鉴定模式。其中最引人注目的是，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第61条第1款规定“：当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。”据此，在我国司法实践中引入了“专家辅助人”制度。
与此同时，在全国各地方兴未艾的司法改革试点中，“专家证人”制度亦初露端倪。对当事人自行委托鉴定人提交的鉴定结论，由于缺乏统一的法律规范，各地法院做法不一。在通常情况下，如果当事人未就对方委托鉴定提出异议，则该结论获得证据资格；而一旦当事人质疑对方鉴定的公正性、合法性，则该结论被搁置，法院往往出面重新委托鉴定。尽管处境尴尬，但当事人自行委托鉴定仍在一定程度上获得司法潜规则的认同，也符合《决定》精神，形成与“专家证人”制度近似的单方鉴定人制度。因此，通观我国现行的司法鉴定制度，实际上已经形成了鉴定人、专家辅助人、专家证人三足鼎立之势（2002年厦门市同安区法院审理的方金凯诉同安医院医疗损害赔偿纠纷一案，经被告同安医院申请，法庭准许骨科专家杨立民出庭作证，并将杨立民的诉讼地位明确定性为“专家证人”，这一定性得到了最高人民法院的认可。详见《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第2期38）。
事实上，鉴定人制度是传统大陆法系国家的运作模式，其制度核心在于当事人仅能就鉴定的启动提出申请，而作为纠纷的居中裁判者，法官握有鉴定的启动权和鉴定主体的决定权。鉴定人与双方当事人并无直接联系，鉴定的目的在于帮助裁判者发现真实、实现正义，因此鉴定人往往被称为“审判官的科学辅助人”。与之相对应的是专家证人制度，可以说，专家证人制度正是英美法系对抗制诉讼模式的缩影。在该制度中，鉴定的启动与鉴定事项都由当事人自行决定，专家证人的选任更是当事人自由意志的充分外显。专家证言的此种证据属性决定了专家证人必须在法庭上接受当事人双方近乎残酷的交叉询问，法官正是从涉讼双方的激烈交锋中了解案件真实。
客观而言，鉴定人制度和专家证人制度虽然同为弥补法官专业领域知识不足之手段，但二者在制度设计、运行方式上存在着巨大的差异，而“专家辅助人”制度可谓是在弥合二者的鸿沟方面进行的一次有益尝试。专家辅助人制度是大陆法系鉴定制度在借鉴英美专家证人制度的合理因素后，衍生发展而成的配套机制，是在法院委任的鉴定人之外，由双方当事人自行聘请技术专家，在司法鉴定前后对诉讼中的专门性技术问题进行研究并发表意见，辅佐当事人进行诉讼。因此，通过对我国司法鉴定运作现状之考查，在某种意义上，我们可以得出这样的结论：我国的司法鉴定制度呈现出在鉴定人制度和专家证人制度两个相反维度上同步扩张的奇特发展态势。
二、冲突模式之争——鱼与熊掌的艰难抉择
可以说，司法实践领域中鉴定制度的冲突模式抗衡来源于理论探讨中的改革模式抉择之艰难，而理论上的艰难抉择又进一步加剧了实践上的制度冲突。因此，我们有必要将视角转向理论层面的制度分析，剖析不同鉴定模式下的制度内涵及利弊之争。
受法律传统的影响，我国现行的主体鉴定模式接近于大陆法系的司法鉴定制度，由法官依职权或经当事人申请启动鉴定程序并选任适格鉴定人。在这种模式下，鉴定人与当事人之间无直接经济联系，鉴定的客观中立属性具有至少是表象上的制度保障；法官启动鉴定的模式也赋予了法官有效控制诉讼进程的职权，避免不必要的司法资源浪费。因此，如果这种制度能够依其设计初衷合理运行，无疑是一种最为公正高效的方式。然而现实运作却出现了异化的情形：一方面，鉴定制度被引入诉讼过程是为了弥补法官专业领域知识的不足，但正是由于法官知识构成上的这种欠缺使其对鉴定人行为及鉴定结果的制约流于形式，并过分依赖于鉴定人来发现案件真实。鉴定结论在诉讼中往往发挥着“一语定乾坤”的重大作用，无怪乎德国学者奥特马·尧厄尼希感叹：鉴定人太容易从法官的“助手”转变为法官的“主人”了[1].另一方面，当事人与法官一样，往往并非某一领域的专家。虽然出于自身利益的考量，当事人存在监督鉴定的巨大动力，但专业技术的高门槛却使其对鉴定结论的质疑缺乏力度及依据，当事人对鉴定人的监督链条同样发生了断裂。这样，鉴定结论的可信度就只能仰仗于鉴定人自身的专业素质与职业操守来维系。不幸的是，由于现实中司法腐败现象屡禁不止，鉴定人专业素质参差不齐、职业道德滑坡以及鉴定自身在时间、空间、手段上的有限性都使这种脆弱的信任岌岌可危（2004年4月武汉某基层法院受理的一起房屋抵押贷款纠纷案件，就涉案房产的价值，先后经五家中介机构评估，出具鉴定结论七份。在这七份鉴定结论中，最低评估额44万元，最高评估额506万元，相差11.5倍。即使剔除因声称小数点错位导致的错误鉴定结论44万元及未进入涉案房产现场勘验即出具的鉴定结论194万元，其余五份鉴定结论最低评估额209万元，最高评估额506万元，差值仍有2.42倍之多。参见李鲜华《一例评估鉴定的分析评判》，（痛定思痛之后，人们开始反思制度本身，我们甚至听到了从根本上否定该制度的声音。通过对域外资源的发掘，与鉴定制度迥然不同的专家证人制度开始进入我们的视野。
那么，英美法律土壤上成长起来的专家证人制度果真是我们摆脱鉴定危机的济世良方吗？不容否认，专家证人制度在英美的司法实践中显示了诸多优点，在保障当事人举证权利、维护法官超然地位以及全面揭示案情、避免专家证据的片面性方面具有司法鉴定制度无可比拟的优越性。然而，对该制度的深度发掘也展现出另一幅法律图景：专家证人制度在英美的对抗制诉讼文化下运行，在这种双方当事人相互竞赛的诉讼角力中，任何一方当事人都将不遗余力地寻找对自己有利的证据，这其中便包括了聘请专家证人。花重金委任的目的在于借用专家证人那张“权威的嘴巴”发表意见来说服法官作出利己判决。因此，倾向性便成为专家证据概念集中一个不容忽视的词汇。尽管专家证据在法庭上将遭遇严酷的交叉询问考验，然而职业化运作及专门教授专家证人应对法庭质证的培训课程的开设使专家证人日益专业化与技巧化[2]，兼具专业知识与诉讼技巧的“超级专家”的出现正使交叉询问规则一步步丧失其有效的作用版图。
倾向性乃专家证据制度的弊端之一，该制度的另一弊端在于：诉讼运作中的过度对抗以及对专家证据作用的不当渲染正逐步造就诉讼迟延及高昂的诉讼费用[3].专家证据的滥用使庭审日益成为一个漫长而缺乏实效的过程，法庭往往需要花费大量的时间来进行专门针对专家证人的询问。而实际的情形是，专家证人计时收费的收费方式使其有意无意地拖延诉讼以寻求可观的经济收入，聘请专家的高额代价也成为一些当事人借延长诉讼以拖跨对方的有力武器。与此伴生的自然使是诉讼费用的居高不下，以相关统计数据为例，1997年英国各行业专家证人准备专家报告的平均收费标准是每小时93英镑，1999年为每小时100英镑，2001年为每小时110英镑，2003年为每小时123英镑。专家证人出庭的收费标准同样是逐年攀升，1997年出庭一天的平均收费是669英镑，1999年为709英镑，2001年为789英镑，而在2003年一天的收费则已飙升到893英镑[4].
针对这些弊端，在20世纪90年代沃尔夫勋爵领导的司法改革中对专家证人制度进行了如下改进：首先，新规则赋予专家证人对法院的优先职责，要求专家证人独立于委托人，立足客观事实，运用科学知识，为法院发现案件真实、进行公正裁判服务。其次，创制了“单一共同专家证人制度”。鼓励当事人增强协商，尽量使用单一的共同专家，降低诉讼成本。即使在允许双方当事人自行聘请专家证人的案件中，双方专家间的协作也被提升到了前所未有的高度[5].改革方案的出炉似乎使专家证人制度出现了柳暗花明之景，但是仔细分析，我们不难发现这一方案中专家证人的尴尬价值取向。“任何人为的制度都不可能同时实现两种价值，即一仆不能同伺二主”[6].然而，在专家证人制度中，我们却看到它所承载的两种互不兼容相互对立的价值。一方面是基于公正裁判的需要，法律要求专家证人持中立立场以协助寻求社会正义；另一方面则是当事人诉讼利益的剑拔弩张，毫无疑问，没有当事人愿意花钱找一个坚守公平理念在关键时刻会倒戟反戈的专家证人。实际上专家证人也不同于从国库领取工资的法官，当事人才是他们的“衣食父母”。法律规定和现实需要间的巨大裂痕将专家证人推向了困窘的前台，尤其当专家证人日益发展成一项赖以谋生的职业时，社会正义价值与个人利益价值的冲突使承载这二者于一身的专家证人更为迷惘与无奈。
三、制度并存之举——简单制度叠加不可取
上述分析清楚地说明了两项事实：第一，无论司法鉴定制度抑或专家证人制度皆非完美无缺的制度，现实运作中的异化往往危及制度的有效运行。因此，无论固守司法鉴定之路，还是另辟专家证人新径，对中国的法律现状而言均是一项艰难的抉择。第二，两项制度的利弊存在极强的对应性，制度互补倾向明显。司法鉴定制度的客观中立无疑是避免专家证人倾向性的可取之道，法官职权的适当应用也是改善诉讼低效率的良方；而在相反的方向上，充分应用当事人从自身权利追求所生发出的诉讼激情，寻找当事人技术手段的有效扩张则为司法鉴定走出权力制约真空的困境提供了一个全新的观察视角。那么，这两项事实的显示是否允许我们作出这样的结论：运作迥异而利弊互补的制度并存将是走出我国司法鉴定困境的可行之道？有学者主张司法鉴定和专家证人制度并存赋予了当事人充分的选择权[7].笔者以为不妥，事实上，中国当前司法领域的冲突制度并存只是改革路径艰难抉择的表现，简单的一加一式的制度叠加并不利于改善司法鉴定现状。
首先，不同的鉴定运作模式源于不同的诉讼文化，而激烈的文化碰撞难于构成冲突制度并存的和谐根基。众所周知，我国奉行强职权主义的诉讼模式，强调法官对诉讼的主导作用，并在此基础上构建了传统的司法鉴定制度。尽管近年来通过司法改革逐步削弱法官职权，强调当事人主体地位，然而传统诉讼文化下形成的社会大众的“清官情结”及当事人对法院职权行为的依赖心理却不是短时间内可以消除的。诉讼当事人尤其是那些弱势群体当事人往往面临着知识和财富的双重困境，而视法院启动鉴定获得的鉴定结论为权利救济的救命稻草。与此相反，专家证人制度以对抗制诉讼文化为其理论根基。这种诉讼文化的典型特质在于法官消极中立，双方当事人间展开激烈的诉讼角力，任何一方当事人都只能依靠自己发掘证据。当事人诉讼权利的充分同时意味着对法官职权行为的无可依赖。因此，在这种文化下，当事人积极主动的诉讼行为便发挥着举足轻重的作用。可见，制度运作迥异的表象下是更为深层的诉讼文化之争。
其次，制度叠加方式无益于改善制度弊端，还意味着司法的高成本。泾渭分明的两套鉴定模式虽然并存于同一法律框架下，但仍然各行其是，制度弊端非但不能得到有效克服，还可能在制度的相互攻击中无限放大。同时，一项制度的建立远非一个概念、一句法条所能解决，而是事关相关制度、配套机制、司法理念乃至判例引进的一整套系统工程。司法鉴定制度联系着法官职权建设、鉴定启动程序、鉴定人选任规则和鉴定人监督管理等一系列制度，专家证人制度的适用则与交叉询问规则、律师强制代理、诉讼费用转移以及司法过程中形成的诸多判例密不可分，而这其中许多制度在我国尚未健全或者根本不存在。两套几乎没有重合点的制度网络的建设不仅意味着高额的司法成本付出，更可能导致诉讼制度建设上的低效率。
最后，从极为现实的角度考查，重复鉴定现象是我国现行司法鉴定制度的一大弊端，不但造成社会资源的浪费，更可能使法官无所适从，案件久拖不决，因此为国内学者广泛讨论并试图加以解决。而不同鉴定制度的并存首先便意味着鉴定启动主体的泛化，这种泛化将使鉴定启动更加随意，其可能导致的加剧重复鉴定的后果不能不使我们有所警惕。另外，鉴定启动的随意性为一方当事人依靠其经济实力肆意启动鉴定，加大诉讼成本或拖延诉讼提供了可能性。这种合法的滥用往往使对方当事人疲于应付，难以摆脱讼累，不利于纠纷的公正及时解决。
四、创新之路——制度并存的另一种可能性
既然司法鉴定制度与专家证人制度存在极强的互补性，制度间的相互借鉴无疑是解决问题的可取之道。然而，简单的制度叠，并不能产生一加一等于二的理想效果，甚至可能由于制度冲突而使司法鉴定在制度弊端的泥淖中越陷越深。是否还存在其他制度并存的可能路径呢？笔者以为，中国司法鉴定制度改革应走创新之路，构建中国特色的司法鉴定制度。
首先，鉴定的启动权应合理复归至法院。明确法院为启动鉴定程序的唯一有权主体，杜绝鉴定的随意启动。而针对法官垄断鉴定启动权力可能伴生的司法腐败现象，则赋予当事人充分的权利保障以实现对权力的有效制约。双方当事人应当享有平等的鉴定启动申请权。同时，为避免当事人的此项权利流于虚设，可借鉴国外的做法，在当事人提出申请后，法院应予以充分注意和认真对待，以附理由的决定的形式决定是否采纳申请。当事人对法院决定不服的，有权向上一级法院申请复议。另外，为保护当事人利益，避免本应进行鉴定的案件由于司法人员故意或过失不提起鉴定程序而影响案件的公正及时处理，可考虑借鉴必要鉴定规则，由法律明确必须交付鉴定的案件类型及情况[8].
其次，在决定启动鉴定后，法院对鉴定人的选任应当充分听取双方当事人的意见。法院应当指令双方当事人就鉴定人的选任进行协商，双方协商达成一致意见的，该意见对法院具有约束力。只有在双方当事人争执不下的情形下，法官才可依法定程序从经合法登记的适格鉴定人和鉴定机构中选择鉴定主体，或参考现在某些法院的做法由双方当事人抽签决定鉴定主体。法院选任或抽签产生的鉴定主体应及时向双方当事人公布，任一方当事人均可提出回避申请。确有理由的，法院应当准许并重新委任鉴定人。需要鉴定的事项同样由法官决定，因为司法鉴定制度创设的意义即在于弥补法官专门领域知识的欠缺。但送检材料应由双方当事人共同确认或经双方认可，以避免一方当事人对送检材料进行倾向性筛选或擅自篡改，而使鉴定结论失去其可信任的事实基础。
以上制度的着力点均在于法官职权控制下的双方当事人合作，偏重于大陆法系的司法鉴定制度。以这种合作前移的方式构建我国的司法鉴定制度不仅基于诉讼效率的衡量，更存在司法公正方面的考虑。如前所述，当事人权利与法官职权存在此消彼长的关系，当事人启动鉴定权利的享有同时意味着法官职权从鉴定启动上的退出。在我国当今法律援助资源不足，当事人举证能力有限，弱势群体救济方式匮乏的情形下，法院在启动鉴定职权上的全面收缩显然不利于司法实质公正的实现。主张当事人应当享有鉴定启动及鉴定人选任权利的一个重要理由是当事人负有举证责任就应享有相应的举证权利[9].笔者以为，对举证权利不宜作过于狭隘的理解，并非只有当事人自行启动鉴定、委任鉴定人才称得上权利的享有，事实上，赋予当事人充分而平等的鉴定启动申请权同样可以保障当事人举证责任的适当履行。
与司法鉴定制度相同，英美法系的专家证人制度并非毫无可取之处，对于专家证人制度的合理因素，笔者认为同样应予审慎考查与充分借鉴。剖析英美专家证人制度，对抗仅是其外在表现，真正的制度内核在于对专家证据的理性解读以及对案件真实的充分发掘。在英美法理念中，专家虽然拥有某一领域的专门知识，但其在诉讼中的定位仍然是证人之一种。因此，专家证人必须出庭接受双方当事人交叉询问的考验，而法官也不必一定接受专家证据，相反，法官完全有权用挑剔的眼光来审视专家证据，并自主决定是否采纳。
英美专家证人制度中法官的这种理性审查正是我国乃至整个大陆法系各国司法鉴定制度的通病。因此，改革一个极为重要的方面便在于强化鉴定人制约机制及对鉴定结论的审查。包括：（1）规范鉴定结论的出示。鉴定人资质、送检材料、委托鉴定事项、鉴定依据、鉴定手段、鉴定过程以及明确的鉴定结论均应在鉴定书中得到体现。（2）强化鉴定人出庭接受质证。虽然我国法律对鉴定结论及证人证言予以明确区分，但事实上，在辅助法院查明案情上鉴定人与证人存在着功能等同，鉴定人并不因为具有某一方面的专业知识而享有免于出庭的特权。因此，立法上应明确规定鉴定人具有出庭作证的义务及有限的法定例外情形。鉴定人一旦接受委托，出庭接受质证便成为其法定职责之一。鉴定人无正当理由拒不出庭的，法庭可以视其情节轻重采取训诫、责令具结悔过、拘传等措施强制其出庭。对仍不接受质证者可追究其行政责任，并建议取消其司法鉴定人资格[10].法庭也可据此认定其所作的鉴定结论不能作为认定案件事实的依据。完善鉴定人出庭作证的另一个方面在于鼓励机制的建设。出庭作证作为鉴定人的法定义务之一，鉴定人必须付出一定的时间、精力和相关费用，因此可以考虑适当提高司法鉴定的收费标准，使鉴定人出庭的经济损失得以补偿。同时，加强司法保护，使鉴定人出庭作证无后顾之忧。
同时，由于鉴定事项多涉及高科技领域，非一般当事人的知识范畴所及，以一己之力监督鉴定显然存在困难。为了避免对鉴定结论的审查流于形式，应当允许双方当事人自行委托专家辅助人。但是应当明确，专家辅助人既不同于司法鉴定人，也不同于专家证人，可以说，他是当事人知识领域及技术手段的扩张，专家辅助人出具的意见不具有证据的效力，其在案件中具有区别于鉴定人的诉讼定位。《证据规定》虽然确立了该制度，但其具体运作仍有待立法加以明确。对专家辅助人的职能《，证据规定》仅有出庭就案件专门性问题进行说明及经法官许可辅助当事人询问鉴定人的规定，笔者以为这一功能定位仅限于庭审阶段。实际上，专家辅助人介入诉讼远早于该阶段，一般而言，专家辅助人行使如下职权：（1）代表本方当事人对法院聘请鉴定人的工作提出建议并有权表达本方当事人的意愿；（2）代表本方当事人对送检材料进行确认；（3）监督司法鉴定过程，对鉴定人提出问题和建议；（4）参与庭审，对鉴定结论加以研究，发表专业意见，经法官许可有权在庭审中询问鉴定人。
注释：
[1]周翠译。民事诉讼法[m].北京：法律出版社。2003.289
[2]杨良宜，杨大明。国际商务游戏规则：英美证据法[m].北京：法律出版社。2002.472
[3]徐继军，谢文哲。英美法系专家证人制度弊端评析[j].北京科技大学学报（社会科学版）。2004.（3）：39
[4]谢文哲。英美法系专家证人制度弊端评析[j].北京科技大学学报（社会科学版），2004（9）：40.
[5]齐树洁。英国民事司法改革[m].北京：北京大学出版社。2004.295-299
[6]邓正来译。法理学[m].北京：中国政法大学出版社。1999.318
[7]李革新。民事诉讼中的专家证人制度[j].前沿。2003.（5）：80
[8]徐继军。专家证人研究[m].北京：中国人民大学出版社。2004.247
[9]王利明。关于工程款的鉴定问题[a].判解研究[c].北京：人民法院出版社。2001.（1）。67
[10]卞建林，郭志媛。规范司法鉴定程序之立法势在必行[j].中国司法鉴定。2005.（4）：5
