内容摘要：法官在判案过程中的作用问题始终充满了分歧和争议。我们的审判思维应该遵循怎样的路径才不被指责呢？这是每一个法官都不得不时常反思的问题。运用司法专门技术发现对个案而言正当合理，同时又符合现行法的法律原则与规范，是法官们的司法能力的展现与审判职责所在。综观世界各国，面对案件数量的激增，都努力在公正和效率、诉讼效益和诉讼成本之间寻找一条纠纷解决途径。运用不同的司法方式和不同的审理标准，法官不仅经由解释和推论，更借助主观评价，去发现具体案件中的法，这是一个富有创造性的过程，但并非是随意而无轨迹可寻。不同审级的法官，法律发现的路径不同：在一审，法官在制定法所确定的拘束力与其同时赋予的自由裁量权下发现解决纠纷的办法；在二审，法官藉法律适用的审查指引一审、确立规则，并承担法制统一的责任。
关键词：法律发现、思维路径、司法权威
the approach to law-finding a judicial perspective
abstract: there has always been divergence and controversy over the judges' role in the process of trial. what kind of thinking mode should we adopt in the trial and subject no criticism? this is a question every judge has to rethink. faced with the sharp increase of cases, every country is trying to find a cost-effective solution to settlement of disputes between impartiality and efficiency. using different judicial approach and trial standard, judges can find the applicable law in particular case through subjective evaluation as well as construction and reasoning, which is a creative process, but not a casual process which has no track to follow.
keywords: law-finding; thinking process; trial authority
对二审发回重审、改判案件在一审法院举行听证，明确责任，不仅在基层法院广为流传，而且在一些中级法院也开始采用。www.133229.coM但也有法官并未把听证作为法官自身权利的救济制度，而是在此时怀恋起法律文书签发的行政审批制，在行政化的集体决策中来寻求对自我的保护。于是有心人就会发现上审委会讨论的案件越来越多,一审案件采取合议庭方式审理的案件也越来越多了。为了减少办“错案”的机率，下级法院甚至不得不通过请示汇报与上级法院保持“步调一致”，司法效率有了显著的提高,而法官们究竟在担心什么?起到什么作用，办案思维应遵循怎样的路径呢？
一、实然与应然:法官法律发现路径探索的必要性
（一）对法官办案思维现状的反思
1、典型案件的审理。大部分案件，我们的法官在适用法律上是没有什么困难的，因为法律规定很清楚，事实与之也很吻合，似乎只要运用简单的三段论：规则加事实就可以产生无懈可击的结论，法官对法律的适用,不过是从法规范中找出对于本案来说确定的答案而已。直接的法律推理加上在此基础上形成的法律判断似乎是产生正确裁判结果的路径。笔者通过《法官办案思维调查问卷》向本省经济较发达地区遵义市中级法院及辖属基层法院、经济欠发达地区黔西南州中级法院及辖属基层法院发出问卷调查，遵义地区收回70份，黔西南地区收回64份。根据《问卷》统计来看，两地区分别有22.85%和20.45%的法官选择了"根据办案经验即可大致得出裁判结果,然后再从法律条文中找依据",实际上,我们的部分法官是在案件的审理过程中就已经有了大致结论，而结论的形成有的是依赖直觉、经验，这被学者称为“被倒置的和被省略的法律推理”，在判决文书说理简单甚至不说理的场合，“判决又是如何被首先确定的，却是一个黑箱”。{1}
2、疑难案件的审理。面对这样的案件，法官在思考成文法向判决转换的过程时，需要寻求判决的合理基础。在规范与个案事实的互动关系中，寻求正当性、合法性的裁判基础，要求审判应符合法治的技艺。在调查中，遵义、黔西南两地区法院分别有21.42%、29.54%的法官认为 “案件事实难以认定”是疑难案件的一种情形，两地区上年度法官们被发回重审、改判的分别有11.42%、15.90%是因为“对于案件事实认识不同”，案件事实难以确立成为困扰一审法官的重要因素。
3、新类型案件的审理。经济模型预测法律变革开始时期的诉讼率通常都会很高,新法颁行之初，催生了大量的新类型案件，普通群众来到法院“讨个说法”，他们深信法律是公正的、确定的，这应该是发挥法院确定规则职能的最佳时机。由于对新规范中法律概念的理解不同，不同的一审法院、甚至同一法院的不同法官之间，审理的结果却是大相径庭。
4、审判方式改革后的审判。审判方式的改革，赋予审判长和独任审判员独立裁判的权利，裁判的一贯性和稳定性却未受到应有的重视，不同的二审法官的审理结果往往相去甚远，自由裁量内容也被纳入二审的审查范围并随意改动。在调查中，上年度遵义、黔西南两地区法院分别有31.42%、34.09%的一审法官们认为自己所办理的案件被二审改判、发回是因“对法律适用理解不同”，认为因程序问题被改判、发回的只占5.7%和9%,而认为“虽没有上述理由，仍被改变了裁判结果的”以及“还有其他原因”的共占改判、发回案件的32.85%、34.08%。“其他干涉因素的存在”固然是案件难办的主要原因之一（根据调查显示,两地区分别有45.57%、34.09%的法官选择了这项），但“对法律适用理解不同”以及“虽没有上述理由，仍被改变了裁判结果的”和“还有其他原因”三种因素导致裁判被推翻的可能性愈大，随之而来的是法律变得不确定了，这使得各方当事人对上诉结果作出类似的估计，变得更加困难。这也将间接影响到一审期间的当事人的和解可能，因为如果争执各方对法院究竟如何判决案件有一种共识，他们以调解方式解决纠纷的可能性会大于诉讼。
（二）对公众期待的回应与对法律方法的遵循
党的十六届四中全会明确提出了构建社会主义和谐社会的战略任务，和谐社会本质上应该是一个法治社会。和谐社会并不意味着没有矛盾，而是意味着有了矛盾可以有效地加以解决。它要求将制定法置于社会的、经济的和文化的力量之下，明确了制定法在法的意义上被安排应当具备的功能。“司法的根本目的不仅在于弄清法律文本的真实含义，而且更重要的是判定什么样的司法裁判能为当下的社会所广泛接受和认同。”{2}司法的权威正是在人民的期盼与信赖中建立起来的，法律规则的稳定性、可预见性、平等性和统一性，是司法权威的基础，“诉诸法律的理由一致，判决就必须一致。{3}
二、限制与自由:一审法官法律发现的路径探索
中共中央政治局常委、中央政法委书记罗干同志在2005年全国法庭工作会议上指出“影响社会和谐的问题主要集中在基层、暴露在基层，促进和保障社会和谐的重心在基层、难点也在基层”，司法是正义的最后一道防线，基层法院的审判工作却是构筑维护和谐稳定的第一道防线，它与人民群众接触最广，联系最紧，是解决矛盾纠纷的最佳场所，是落实司法为民的关键。
（一）在制定法中发现法律
我国正处于建设法治的初始阶段,需要树立法律的绝对权威和严格的执法和司法。坚持法官在制定法中发现法律，以制定法来拘束、限制法官的裁判权可以保障成文法的安全性，使法官在具体案件中不得为独立之评判，避免任意司法。
1、“辩法”还需“析理”。宋鱼水的裁判思维中的“辨法”，即指发现妥当的制定法规范，当该规范是具体、明确和肯定的，法官的职责就是服从。
从上表可知，该地区40．90%的法官认为简单案件占自己办案总数的30%-60%，38．65%的法官认为常规案件占自己办案总数的30%-60%，52．27%的法官认为疑难案件只占自己办案总数的10%-30%,简单案件和常规案件在基层法院法官们办理的案件中占绝对多数，如房屋租赁、相邻关系、土地承包、婚姻家庭、人身损害、买卖合同等大量可实行简便审的案件。从调查数据显示，大部分法官对于占总办案数70%以上的简单案件和常规案件的审判都驾轻就熟，但对于这些案件如何做到“胜败皆服”，则是一个有待法律实践者探讨的问题。
在防范与预防个别法官的司法腐败现象方面各级法院取得了积极效果，得到了社会公众的肯定，但在遏制和化解个别司法专横方面还有待改进。一些法官裁判方式过于简单、粗暴，对裁判理由阐述不清或者干脆不提，当事人拿到这样的判决经常是不知道官司如何胜了或究竟是什么原因输了。《人民法院五年改革纲要》第13条规定，加快裁判文书的改革步伐，提高裁判文书的质量，重点是加强对质证中有争议证据的分析、认证，增强判决的说理。法官通过裁判文书严谨、慎密的“析理”，将自己作出的自觉或情绪的判断（司法感知），回溯到选中的法律条文中“给出理由”，以准确适用法律的“法感”改变办案仅凭经验、凭直觉的现象。裁判理由的公开,更有效地减少了法官审判案件的主观武断、任意裁判，使裁判文书成为向公众展示司法公正形象的载体，为司法推理奠定坚实的基础,保证了裁判的公信力。
2、与法律共同体协调一致的法律解释。当法律存在空白、漏洞，法律规定模糊不清、法律之间相互矛盾时，法官如何从不完善、有缺陷的法律体系中为具体案件发现适当的裁判理由，找到解决纠纷的方法呢？例如，2004年5月1日施行的《道路交通安全法》第76条由于第三者强制责任险制度的缺位，在司法实践中的解释就存在很大分歧。对于保险公司是否应当被列为当事人，以及其诉讼地位应为共同被告还是第三人，不同的基层一审法院、不同的法官有不同的理解，并作出了不同的判决。
法律解释是法官运用法律、裁判案件的一种司法技术，它与审判权紧密相连，是审判权能的应有之义。法官通过法律解释填补法律漏洞、消除法律冲突，对发生争议的不同利益和价值取向进行综合判断，为裁判提供正当的理由。作为法律适用者，要善于发现“隐含法律”（法律规范背后的法律原则等）1探询立法目的，清晰分辨哪些案件是类似案件，哪些案件是非类似案件，从而达到相同情况相同对待的要求；尽管对法律概念不可避免地存在多种理解，不是根据个人的自由判断，而是个案地把社会发展的需要及时补充到法律中去，为我们的裁决获得理性、合目的性和现实性。因此法官进行法律解释应当建立在发现与“普适性”的、“合目的”的评价相关联的基础上，形成与职业共同体的理解协调一致的独立的个人评价，而不能“前无古人，后无来者"，片面、孤立、静止地理解法律。
3、运用逻辑推理证立案件事实。通过法律思维，法官可以在客观事实与制定法之间搭建起有法律关联的桥梁，以法律逻辑推理证立案件事实，这是司法的合法性原则决定的，是法律发现的重要环节，是裁判正当的基础。
公开审判要求案件事实的构建在庭审中通过举证、质证、认证完成，待证的主张和事实，最终取决于举证责任的分配和证据的采纳。审判方式改革赋予了法官独立判断证据的自由，最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）为法官独立判断证据提供了法律依据。但现实中对法官行使这种权力的限制如果仅仅依靠个人的自觉、品格、经验，不可避免地存在法官滥用自由裁量的危险。
法律逻辑推理对证据判断中的非理性决定进行了理性化的论证，在一定程度上发挥了控制的作用。它主要有两种：一种是类比推理，在法律适用过程中的思维模式可描述为，甲规则适用于乙案件，丙案件在实质上与乙类似，故甲规则也适用于丙案件。另一种是演绎推理，即三段论推理，所有a是b，c是a，因此也是b。法官的推理过程是：①首先确定大前提，即根据合同法规定口头协议有效；②然后确认小前提，通过庭审法庭调查认定双方的约定符合口头协议的特征，是合同法规定的口头协议；③推理结论：根据合同法第十条规定，乙应当支付甲的货款。在上述过程中，发现法律的重心,在于小前提的确认，即一个现实的具体客观事实行为是否可以被涵摄于符合特定法律规范的抽象法律概念构成所区分的案件类别之下。
4、适用正当的审判程序。法院的裁判服务是社会公众在法治社会不可或缺的重要公共服务，争执的解决有两个层次的含义，一种是行动上的解决，一种是心理意义上的解决。一种诉讼制度能在多大程度上从心理上解决纠纷——让即便是败诉一方也心悦诚服地接受判决，这是评价其优劣的一个标准。在司法制度的运作中，程序既保障了当事人的诉讼权利，又保障了审判本身的正当性。因此，发现适用于具体案件的程序法，突出程序的价值，同样重要。
通常，案件信息的积累或裁判资料的形成有两条路径：一是通过当事人积极举证、质证形成，二是法院依职权探知。法官通过释明权的行使，可弥补一方因诉讼能力弱而形成的与对方当事人不平等的诉讼地位的诉讼机制，促进诉讼，均衡当事人的诉讼进行能力，保障当事人诉讼实质平等的实现，而且还能为诉讼营造促进全面性和针对性案件信息形成的氛围，取得真实、完整的裁判资料，为法律发现奠定基础。《证据规定》规定了释明权行使的范围和内容。在司法实践中，释明权的行使却屡屡引发争议，成为一个影响程序公正的突出问题。由于释明通常是法官通过解释、说明、提示等方式进行，内容往往带有某种诱导性，会启发当事人进行有效抗辩，使用不当，会被怀疑为偏袒行为。例如约定违约金过高，法官是否应行使释明权问题，由于当事人法律知识的欠缺、抗辩不到位，有时并不请求法官依法予以调整。如法官解释、提醒了违约方可请求降低，将会导致违约方采用新的诉讼攻击策略，使对方遭受法官“帮助”下的诉讼损失，破坏司法的公正与中立。如在一审中法官未作解释，二审常常会因此改判。在地区经济、文化欠发达的社会条件下，完全由当事人通过主张、证明、反驳等具有对抗性的诉讼行为来揭示案件信息，可能产生由于针对性不强而导致诉讼不充实的问题；而完全由法院依职权查证来获取信息，当事人又缺少对话的基本条件。因此，过分夸大当事人对诉讼的主导权，案件事实和法律适用的来源完全取决于当事人对抗的完全当事人主义固然不可取，但如果为了穷尽客观事实而过分渲染法官的职权作用，不惜浪费人力、物力，恣意扩大审理、调查证据的范围，将导致司法资源的浪费和效率的低下，并产生诉讼对抗中新的不平衡。有必要限制释明权的行使，将法院依职权进行调查的事实限定在“关系到诉讼在形式上是否能够成立的所谓‘诉讼要件’，如当事人能力、代理人的代理权、审判权或管辖权、诉讼利益等等，当事人对这些要件并不享有处分权”。{4}
（二）在判例中发现法律
我们曾经一直以中国系属大陆法系而反对引入英美法系的判例制度，但实际上，判例制度与判例法是两回事。在大陆法国家，虽然没有判例法和“先例拘束”原则，但是，判例仍然发挥着重要的作用。因为从判例的裁判理由中确能得到指引，成功的案例，本身就是成熟的法律思维和有效的法律方法的载体。当该判例是“合适”的时候，它的最大价值不是判决结果本身，而是在于它是我们后案法律认识和解释的渊源。判例与成文法相比较，它使司法行为更切合实际，适时解决了新经济现象产生、新法律关系不断涌现下，新纠纷日益增长与成文法滞后的矛盾，为法院审理同类案件提供了范本，其对下级法院的影响力使它已经成为全国法院的公报，对法官、法律工作者起着司法指南的作用，成为判例的载体。固然应当鼓励法官尤其是基层法院的法官根据自己对法律的理解来解释法律、适用法律，但同样应当引起重视的是，在裁判时也应当遵循成功判例的思维路径，保持法律主张的稳定性和统一的价值。
三、事实与法律：二审法官法律发现的路径探索
随着市场经济体制的完善，司法权介入社会经济生活领域越来越宽，介入的领域越广意味着法官在掌握新的专业知识方面付出的成本增大，三级法院的法官在知识背景上存在着较大差异，这种差异妨碍到一个统一的法官职业阶层的形成，进而使得协调上下级法院关系所支出的费用增大。在讨论审判应有的作用时不能无视成本问题，因为正如日本学者棚濑孝雄所说,无论审判能够怎样完美地实现正义,如果付出的代价过于昂贵,则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望。{5}换言之，如果司法权力的扩张，没有相应的管理节制，运行的成本超过了司法能力的承受限度，不仅浪费了国家有限的司法资源，公众利益也同时受到了损害。因此，在两审终审的现行审级制度下，二审法官法律发现的方法也具有不可忽略的重要性，法院体系只有将其运行成本最小化并同时达到降低其行为的不确定性的功效，其作为法律手段的规制才是必要和有效的。
（一）改革审级制度 实现上诉审的规则之治
国家设立上诉制度的目的主要有两个方面：一方面是纠正错误的判决，保护当事人的合法权益。另一方面是保证国家法律的统一适用、确立规则，使司法系统在所有的审级都尽量以统一的声音说话。在三审制下，允许上诉的各种事件，在被称为第二个事实审的第二审中，上诉的第一目的（即纠正错误裁判）比较突出，而到了所谓法律审的第三审，则第二目的优先。{6}不同的审级法院任务不同，法律发现的视角不同。越靠近塔顶的程序在制定政策和服务社会公共目的方面的功能越强，而越接近塔基的程序在直接解决纠纷和服务于私人目的方面的功能越突出。{7}按照现代审级制度的原理，一般民事案件的初审管辖权应由普通法院（中级法院）来行使，当事人不服可以上诉到上诉法院（高级法院），一般常规案件，上诉法院基本上可以保证其质量和法律适用的统一，若是有法律原则意义的案件，还可以上诉到最高法院，以保证法律适用的统一，而基层法院专门处理简易、小额案件，与法院的规模及法官的专业素质相适应。我国现行审级制度下，中级法院作为多数民事案件的终审法院,终审级别偏低，事实与法律不仅纠缠于一、二审，甚至在再审程序也无法幸免。而我国的法律过于粗简、弹性大，法院审理案件又缺乏具体判例的指导，在审理中无法克服地方保护主义的干扰，就不可能不影响到法律适用的统一。高级法院受理的上诉案件仅是普通案件的一小部分，无法保证其上诉区内法律适用的统一。
人民法院组织法修正案的第十一条作了一些积极的尝试，设想成立大法官会议自上而下地在司法解释、司法政策、重大事项方面统一法律适用，并借鉴国外的经验对审委会的职责进行划分、地方法院分设各种专业委员会，以区分管理事项的方式统一法律的解释和适用。这将保持法院对同类事项适用法律的一致性，从而实现维护国家法制统一及司法权威。但对于我国不同审级的法院之间的职能定位上，仍然存在着权限模糊、程序交错、功能错位的状况，还有待审级制度的根本改变：“初审法院的主要任务是调查案件的事实，具体解决当事人之间的纠纷；上诉法院负责审查上诉案件的法律适用或事实问题，纠正初审法院的错误裁决；终审法院的主要职责是统一解释法律，并创制司法判例。”{8}将各级法院法律发现的视角准确定位，将事实审理固定在二审终审，法官审理的重心移转到法律上来，从纠纷解决到统一法律适用、规则形成都有相应的审判体制和诉讼机制保障。
（二）明确二审法官的责任 创造司法的整体效益
由于初审法院尤其是基层法院关注的是纠纷的解决，而两审终审使得规则总是在确定权利和义务的上诉阶段创造的，因此二审法官的裁判对于一审而言就不仅仅是一个复审的结果，而具有更多的指引作用。二审法官从其职责分工以及知识上的优势出发，对于法律规范中的法律概念更为敏感。在案件类型相对单一、法官人数不多的情况下，二审法官在适用法律时的解释相对统一，对发改案件通过二审的裁判以及内部意见函即能达到确定一些事实认定标准或法律规范中法律概念解释的效果。而今，虽然上诉率逐年上升的现象多有发生，但上诉案件数并未如一审一般形成“诉讼爆炸”，以贵州省贵阳市中院为例：
在调查中，遵义中院有 在调查中，遵义中院有57.41%的法官认为“因其他干涉因素的存在”案件难办，在案件社会影响大，存在案外干涉的情形下，法院的独立审判尚不能保证，更多的法官选择的是个案的妥当，而对于案件的社会效果则不愿关注也无暇顾及。作为法官个体如果希望拥有一个争吵更少、更为光明的法院体系，应当意识到：司法权威的维护不仅仅是依靠国家强制力保障的法院独立裁判，它的深入人心更有赖于每一个法官个体忠于法律，勇于承担集体司法责任、维护法制统一，从而建立起公众对法律的信仰的观念和行为。
（三）限制上诉审查的范围 尊重一审事实判断
我国民事诉讼法第151条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，《最高院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第180条进一步规定“上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正”。这意味着，对案件事实的全面重新认定在任何一级法院都应当被纳入审查的范围。根据民事诉讼法第153条的规定改判不仅适用于适用法律错误，也适用于“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足”，何为“事实错误”、“事实不清”，事实问题自身因个案变化千姿百态的特点而使在上诉程序中作出的二审裁判无法具有统一性和指导意义。因此，有必要对上诉审中最多义、最棘手的事实的审查界定范围。
虽然有审级的划分，但无论是基层法院法官还是二审法院法官，他们对司法的知识贡献实际上是平等的，这在各国都得到了一致的认可。一审事实的认定离不开自由裁量，法官对证据的采纳决定了事实的构成。只要一审法官的自由裁量决定遵守一定的合法界限，就可防御任何蔑视合法界限而横加干涉的行为；只有当“滥用裁量”时，才会招来负面的评价，上诉审才可予以改变裁量内容。因为法律之所以会给法官留下判断余地,是由于“待判断事件正好发生在许多———均与之相似——且各自有不同判断之事件的边界上。”{9}当法律无法以确定数量的方式来明确划定界限时，对此情形作此种或彼种判断只要充分运用法律方法可以提供的具体手段就应当是可以被接受的。何况法官的自由裁量本来就不是个人的随心所欲, 它至少受到立法意图、社会目标和社会环境三个因素的制约, 它是在综合考虑法律规范和上述三个因素的基础上, 在相互争执的利益之间进行的一种权衡和选择。{10}因此，上诉审对于事实的审查应建立在自由裁量是否被滥用的基础上，充分尊重一审法官的事实判断权。
{1} 王涌著：《被倒置的和被省略的法律推理》，载《法制日报》2000年2月27日。
{2} 最高人民法院副院长黄松有著：《司法解释权：理论逻辑与制度建构》，载《中国法学》2005年第2期，第6页。
{3} ［美］博登海默著：《法理学法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2001年版，第555页。
{4} ［日］谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年版, 第112页。
{5} ［日］棚濑孝雄著：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社1994版，第266页。
{6} ［日］三月章著：《日本民事诉讼法》，五南图书出版公司1997年版，第515页，。
{7} 傅郁林著：《审级制度的建构》，载《中国社会科学》2002第4期，第24页。
{8} 黄松有著：《事实认定权：模式的选择与建构》，载《法学研究》2003年第4期，第12页。
{9} ［德］拉伦茨著：《法学方法论》，五南图书出版公司1997版，第197页，。
{10} ［美］哈特著：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996版，第199页。
