内容提要: 孟德斯鸠在《论法的精神》中曾言：“司法权在某种意义上可以说是不存在的”。孟氏所言之司法权，实质上是刚刚从立法及行政中脱胎而出的原生形态的司法权——市民性司法权。政治与权力去中心化的市民性司法权，不具有组成国家政制部分的本质属性，成为政治上的不存在。司法审查的确立使司法权进化为一种政治存在。这是司法参与制衡、保障人权的需要，是对民主不信任的结果。
关键词：孟德斯鸠/司法权/民主/不信任/市民性司法权
法儒孟德斯鸠（charles montesquieu）通过其鸿篇巨著《论法的精神》，把权力分立学说提到了“新的和普遍性的宪法原则的高度”[1].在此传世经典的第十一章“规定政治自由的法律和政制的关系”第六节“英格兰政制”里，孟德斯鸠对国家的三种权力——立法权、行政权和司法权——进行了最为知名的分析，思想史上完整意义上的三权分立学说由此诞生。但在这十二页篇幅的“英格兰政制”中间，孟德斯鸠几近突然地笔锋陡转，写下了这样一句结语：“在上述三权中，司法权在某种意义上可以说是不存在的。”[2]但这里的“某种意义”具体指何种意义，他在是书中竟未着一字，俨然是要留待后人去探索求解。
“英格兰政制”乃《论法的精神》之菁华所在，自1748年问世至今，人们对它是引用不止、诠释不断。颇堪玩味的是，两百余年来，孟德斯鸠的这句结语却一直被尘封在“英格兰政制”之深闺几无人识，排除个别学者附带性地涉及于此[3]，就基本上未见后来人直面此“结语”之存在，而遑论有多少专家学者曾致力于深究其悠悠意涵。Www.133229.cOm就笔者所知，汉语法学里至今尚无专题研究孟德斯鸠这一“结语”之篇章。有鉴于此，笔者不揣浅陋，试作此文。意在对“某种意义”提出自己的管见与思考，以就正于方家。
一、孟德斯鸠笔下的司法权
孟德斯鸠对“司法权”的论述，最主要地集中在“英格兰政制”一节里。从文本上看，在写下这句交给后人来解码的结语之前，孟德斯鸠对司法权的存在毫无疑问地持肯定态度。不宁唯是，司法权在国家权力理论谱系中的名分与地位最早还是因他在“英格兰政制”中的系统阐述而获得了普遍的认可及重视。在孟德斯鸠的思想学说中，司法权是“有关民政法规事项的行政权”，“他们惩罚犯罪或裁决私人讼争”[4].经研究，他认为此种司法权必须同立法权、行政权分立，否则自由就不存在。因为司法权一旦同立法权不是分立而是合一，那法官即是立法者，拥有了对公民的生命和自由施行专断的权力；而司法权倘若同行政权结合在一起，法官就掌握了压迫者的力量。总之，司法权对保障公民及国家自由至为重要，它必须从立法权和行政权中分离出来。以上孟德斯鸠对“司法（权）独立”的论证，在人类政治思想史上堪称是最早而又最系统深刻。
但如果说孟德斯鸠对司法权必须从国家立法权及行政权中分离出来的思想论证经典有余的话，那么，他对司法权的实质构成及存在形态等问题就显得重视不足。孟德斯鸠认为，司法权应由选自人民阶层中的人员在每年一定的时间内依照法律规定的方式来行使，“由他们组成一个法院，它的存续期间要看需要而定”。“这样，人人畏惧的司法权，既不为某一特定阶级或某一特定职业所专有，就仿佛看不见、不存在了。法官不经常出现在人们的眼前；人们所畏惧的是官职，而不是官吏了。”[5]
司法权的行使人员（法官）出自人民固乃理所应当，但其重要组织机构（法院）之存续时间要视需要而定——法院成了非常设机构——就委实让人置疑不已：什么时候不需要司法权；谁作来这种不需要的决断；在司法权非长期存在的政制下，一旦出现需要司法权的情形，临时罗织它其利弊又该如何权衡控制等等。而司法权“仿佛”“不存在了”的论断，其理由是司法权既不应由某一特定阶级专有又不应掌握在某一特定职业者手中。这相当于说，法官乃非特定职业，它是一种暂时性的官职；法官之存在并非长期，而是短期的、临时的；而且在需要的时候，法官这种官职可以授予任何人——国家的法官“不过是一些呆板的人物”[6].不宁唯是，依孟德斯鸠对司法权的理解，在控告重罪的场合，还“应允许罪犯（按：现代刑事诉讼语境下的犯罪嫌疑人）依据法律选择法官”来审理其案[7].有鉴于孟德斯鸠上述有关司法权的论述，英国学者维尔（m. j. c. vile）在分析孟氏司法权理论时认为，孟德斯鸠对司法部门在国家机构组织中的地位的看法很含糊。“只是在讨论君主制政府时，孟德斯鸠才把司法部门视为一个由职业法官组成的常任机构。在写到英国宪制时，他想到的是一种共和政权，没有常任的司法部门，而只有特别任命的陪审团。”[8]诚哉斯言。
从旧的“执行权”中分离出一种新的独立的裁判权——司法权，乃孟德斯鸠最了不起的思想理论贡献。但从以上孟德斯鸠对法官及法院组织之存在形态的阐述来考量，这种贡献并不完整，更不彻底。如今，无论在有关司法权的理论学说上抑或在国家司法权的组织实践中，司法权的人员构成及其组织形态均与孟德斯鸠对其的论述大异其趣。独立行使司法权的法院已公认是一个最能捍卫法律的、诚实、能干、博学的机构[9]，而法官更不是由什么呆板人物充任，他已是一副“具有超人技艺、学识、耐性和智慧的法学家”形象[10].同时，法官因自己独特的职业技能及伦理，使其对国家危害如此之小以至于一朝任命就常常终身在职。
从上述孟德斯鸠有关司法权的思想学说瑕瑜互见的视角来检讨，他总结说“司法权在某种意义上可以说是不存在的”，似乎并非空穴来风。但问题的关键在于一种权力要与它种权力分离开来，前提当然是这种权力有独立存在的可能及意义。孟德斯鸠既然几近完美地论证了司法权何以要和立法权、行政权分离开来，那他的司法权不存在之说到底是在何种意义上而言的呢？
不管是无意识还是潜意识，在其不朽的篇章“英格兰政制”中，孟德斯鸠在留传他思想遗产的同时遗留了一个有待后人解码的结语——费解的、被普遍忽略的断言。“凡是本文的意义不能直接被理解的地方，我们就必须进行解释。凡是我们不想信任某个直接表现的东西的地方，我们就必须进行解释。”[11]毋庸置疑，在意义的理解与表现方面，孟德斯鸠的这句结语符合诠释学家加达默尔这两个“凡是”标准，因而，解释它，对我们来说就像义务一样必须。下面我们就以权力分立与制衡之政制发展史为宏观背景、以司法权的存在形态及功能之进化变迁为透视对象，对孟德斯鸠这句结语的历史意蕴与思想价值进行一番深度探讨。
二、司法权的传统形态：市民性司法权
司法权（the powers of the judiciary）是可分的（divisible），即能分为政治的（political）司法权和纯粹民事的（purely civil）司法权。这是美国法官吉布森（c.j.gibson）——美国早期司法界最富有创造性的法官之一——在1825年发表的伊金诉罗布案（eakin v. raub）判决“异议”中提出来的[12].吉布森法官的这份异议，第一次对司法权进行了严格意义上的划分。不无奇怪的是，他的这种开创性的二分法并未受到学术界的重视——至少在汉语法学世界是如此，尽管它因被认为是反对司法审查权的可能最好的理由而闻名于世。
吉布森法官认为，市民性司法权（its civil）是法院通常而适当的（ordinary and appropriate）权力，是司法权的本质部分，它无需依赖任何在宪法中假定的授权而存在。在普通法上，司法机构的市民性司法权被定义成与所有政府部门的权力一样。其权力必要地起因于它的直接事务，司法权仅仅就是实施国内法（municipal law）,换言之，就是执行分配正义，因而，这种权力不能顾及政治领域，宣布按照宪法规定的形式所制订的法律无效，乃是司法的篡权。[13]
以上吉布森法官所分析的市民性司法权，乃司法权最原生亦最重要的构成部分，定无疑问。适用国家法律、裁判民事争诉是市民性司法权最基本的职责与功能。在司法权未从国家立法权及行政权中分离独立出来以前，市民性司法权其实已在实然上存在着——由君主、立法机构或行政部门而非独立的法院行使。历史发展到二十一世纪的今天，市民性司法权的此等职责功能依然如故，未因纷繁的政治革命而变性，亦未因推陈的理论创新而变质，尽管司法权顺应制衡权力、保障权利的立宪时代要求而变得复杂：政治司法权——司法审查权已获得了普遍的拥护，而最初反对司法部门这种政治权力的吉布森法官后来亦改变了他的立场。[14]
市民性司法权，乃司法部门最古老、最基本的职责权能。关于此类司法权的特征，理论研究上已有成熟得几乎不曾遭遇挑战的概括，它主要体现在司法权的独立性、被动性、程序性、判断性及终结性上[15].在此用不着重复劳动地一一阐述如许特征之内涵及构成要件。不过，列举一些概论司法权这般特征之经典言说未必是多此一举。
作为原生形态的司法权——市民性司法权，最早是在英国完成了与立法权及行政权的分离与独立。英国古典经济学家斯密（adam smith）在研究“君主或国家的费用”时，对“司法经费”的来源及用途作了细致的分析。最后，他得出了“司法必须独立”的结论：“司法权如不脱离行政权而独立，要想公道不为世俗所谓政治势力所牺牲，那就千难万难了。”[16]思想史上，这是与《论法的精神》同时代的论述司法独立性的早期文献。对于司法的被动性、判断性，为美国联邦宪法的制订及批准贡献卓著的汉密尔顿早已有传布甚广的阐述，在此就不赘述[17].人类第一部成文宪法——《美国联邦宪法》第三条即规定司法权仅涉及（shall extend to）案件或争议（cases or controversies）[18]，没有被诉诸法院的案件或争议司法权就不可能启动。因此托克维尔（alexis de tocqueville）指出：“从性质来说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。”[19]戴雪（albert venn dicey）在旷世经典《英宪精义》中说：“法院的职务只是听讼；必俟讼案发生，法院对于公司的规则乃有机缘问及。……判决虽是审判员的意见，然仍有客观的标准在。”[20]新康德主义法哲学的代表人物拉德布鲁赫（gustav radbruch）评论道：“在法官座椅上的法官只不过是归纳器械、判决机器、法律自动装置，或者是人们按照新的完美法官模式所描述的无评价能力因此也无个性的理性化身”[21].新分析实证主义法学创始人哈特（h.l.a.hart）通过研究规则得出了以下认知：“法院把法律规则并非作为预测，而是作为判决中必须遵循的标准，法律规则虽有空缺结构，但其明确得足够限制（虽不排除）法院的自由裁量。”[22]而将法院视为法律帝国之首都，法官乃帝国之王侯的德沃金（ronald dworkin）以为：“司法的一项重要原则是，对某一特殊罪行的惩罚，必须由立法机构事先规定，法官不能在判决之后对该罪行另加处罚。”[23]
从斯密到德沃金，两百多年过去了，但市民性司法权的上述特质依然未变，它始终是“两耳不闻'政治'事，一心只认'规范'书”。其以上性格特征在历史的进程中与其说经历了嬗变，毋宁说获得了强化：此等特征已在世界范围内的国家政治实践中受到愈来愈普遍的人民认可及制度保障。在那些政治生态由革命型、魅力型向现代法治型转型的发展中国家，司法权的上述特征是否完全长成并获得绝对保障已成为它们“转型快慢、成功与否”的主要标志。
法官适用既定法律裁判案件，这是市民性司法权最清晰的外在化。对于国家政治、社会秩序及公民生活来说，市民性司法权，与其说是一种权力，毋宁说是一种需要。既无意志又无强制的法官仅根据法律和良心对案件作出客观化、法律化的判断，这是法官裁判异于立法政治与行政裁量的关键所在。法官在裁判案件时绝无关乎一己私利之情形，其裁判权之行使不过是国家实现法律下的公正的需要。如下文所示，黑格尔还曾把满足这种需要视为公共权力保障国家社会时刻处于法律秩序状态的义务。司法权威不仅仅源于人人遵守的宪法与法律规范，它更有法官裁判客观公正、值得信赖这样的心理信念基础。如果说权威与权力之间不可能犹如井水与河水一样毫不相干，那司法权威中的权力也仅仅体现在唯有掌握司法权的法官享有裁判权——一种最终的判断权。
将判断权交给司法，是人类政治经验与理性构建相结合的产物。在司法裁判中，除了法律所彰显、保护的权利与利益外，没有任何别的权力及意志。因而，司法裁判能在两造之间最大限度地实现正义、公平，这已是几百年来无人质疑的公共信念。综上所述，我们认为，司法权的主要存在形态——市民性司法权是一种与政治及权力之本质不兼容、自身既无意志又无权力的非政治性存在。
三、市民性司法权之不存在：政治与权力去中心化
“司法权在某种意义上可以说是不存在的”，施米特在解读孟德斯鸠这句结语时认为，司法权本身不具有自身的政治存在，它把全部心思都投到规范上去了，“司法不是一种'权力'，在这一点上不同于其他权力”[24].对政治法学有着精湛研究的施米特，从政治、权力的视角来诠释孟德斯鸠这句结语，其解释思路堪称是蹊径独辟、令人哲服。但施米特的诠释之言只给人豁然开朗一闪念，疑问依然存在：政治是什么，权力是什么，司法权与政治、权力之间关系如何等等，全需要去进一步的诠释，否则，难以真正在理性的逻辑思维世界里理解施米特对孟德斯鸠此句结语的诠释。下面我们就来探讨以上之存疑。
马克斯·韦伯（max weber）在脍炙人口的《政治作为一种志业》的演讲中，曾如许明确地界定政治：“政治追求权力（macht）分享、追求对权力的分配有所影响——不论是在国家之间或者是在同一个国家内的各团体之间。”[25]而“权力可以定义为有意努力的产物”[26]，“自古以来，权力这个词意味着对人的支配”。[27] “权力意味着在一种社会关系里哪怕是遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会，不管这种机会是建立在什么基础之上。”[28]从事政治的人就是追求权力的人。“政治作为一种志业，最主要的，是可以让人获得权力感。”[29]因而，韦伯指出，志业政治家人格上首要的条件是热情，用热情去追求权力这项“踏实的理想”。[30]
韦伯当年演讲听众之一的施米特，是有名的政治法学家，亦算得上是以政治之学术为志业。然而，即便在其代表性的政治论著《政治的概念》里，施米特在界定政治时亦煞不爽快，通篇没有一个决断——借用施米特政治法学论著中的一个关键词——性的政治定义。但在其政治概念里，“敌对性”被认作是政治最主要的特征，所谓“划分敌友是政治的标准”、“一切政治的概念、观念和术语的含义都包含敌对性；它们具有特定的对立面，与特定局面联系在一起”。[31]
无论是从韦伯的政治概念来判别，还是以施米特的政治标准来权衡，以孟德斯鸠之阐述为典型代表的传统形态的司法权——市民性司法权与政治、权力都有些格格不入。从政治与权力的特质上判断，传统形态的司法权确如孟德斯鸠所言“是不存在的”。
毫无疑问，这涉及到对司法权在国家政制架构中的地位及性质的定位与判断。不过，从司法权萌芽、发育到传统司法权——市民性司法权形成以来，人们始终未停止对此问题的探寻。众多经典作家常常以比较——将司法权与立法及行政这两种原生的国家政治权力进行比较——的方法来探讨、揭示这一问题。分析、认识以下康德（kant）、黑格尔（hegel）和古德诺（frank j. goodnow）的比较研究，有关司法权不存在的孟德斯鸠之迷就显山露水、拔云见日了。
康德在论述国家立法、行政及司法这三种权力时，曾以三段论中的三个命题作类比，司法权在康德的公共权力（公法）学说中，就是三段论里的结论，它表现为判决书及在具体案例中正在考虑的权利的判决。[32]众所周知，在三段论的逻辑中，决定性的不是结论而是大小前提，因为结论直接决定于它们。康德这个著名的三段论类比说明，与“规定意志的普遍法则”的立法权及“提出可以应用到一次行为的命令”的行政权相比[33]，作为结论的司法权在国家政治权力话语中位居失语席位，委实犹如天命无可商量。
司法权与国家政治、权力不相关，并非康德一人之见解。继他之后的黑格尔亦分享着他的这种司法权理念，尽管论证方式并不相同。
在讲授《法哲学原理》时，黑格尔既不赞同封·哈勒先生的司法观——司法是政府方面所做的一件单纯善意和仁慈的事，又对将司法看做一种不适当的暴力行为、对自由的压迫和专制制度的观点不以为然。他认为：“司法应该视为既是公共权力的义务，又是它的权利，因此，它不是以个人授权与某一权力机关那种任性为其根据的。”[34] 黑格尔的法哲学里，“司法以一切个人的特有利益为其客体”[35]，其执行主体——法院不可能自己的特定利益涉足其中。当它自身变质为“营利和统治的工具”时[36]，它是不足以承担起公共权力公正裁判之义务。因此，司法不但不具有政治权力，它自身还须服从公共权力，所谓“对民主地颁布的法律而言，法官是（有思考地）顺从的奴仆，而不是主人”。[37]
鉴于司法部门游离于国家政治运作之外的实然状况，古德诺（frank j. goodnow）在研究政府体制的经典著作《政治与行政》中干脆地化三为二，将司法部门重新放到了“国家意志的执行功能”名下，这样，在所有的政府体制中就只存在着两种主要的或基本的政府功能，即国家意志的表达功能和国家意志的执行功能，前者就是“政治”，后者则为“行政”。“政治与指导和影响政府的政策相关，而行政则与这一政策的执行相关”。[38]关于司法，古德诺认为，“为了方便和妥当起见，人们认为国家意志应该由某种多少独立于立法的机关来解释。这种非立法的机关的活动通常就叫作司法行政，而被委托行使这一行政分支功能的机构通常就被称作司法机构。”而“司法功能是一种与政治功能不相关的功能”。[39]
康德、黑格尔和古德诺三位经典作家，在司法权的研究上其方法与视角均不雷同，但他们殊途同归，共同论证了司法权——传统意义上的司法权既与政治隔离、又与权力绝缘的本质属性。
政治是获取及分配公职权力的艺术，权力则是政治主体实现其个人或其一部分人意志及偏好的工具。但传统的以民事司法裁判为职责的司法部门——法院既不闻“获取”与“分配”，又不问“意志”与“偏好”，法官在裁判时唯法是从，“对于法官来说，他的职责就是将法律的有效性意志变成有效性，并且为了权威的法律命令将自己的法律观牺牲掉，从而只是关注什么是合乎法律的，而绝不关心它是否是正义的”。[40]而法治国家保障司法独立，将法官从所有国家权力影响中解脱出来，其目的亦无非是为了使法官绝地服从法律。裁判是司法部门的唯一天职。但此天职什么时候行使、如何行使，司法部门无缘问及。“没有依法提出诉讼的案件，司法权便没有用武之地”。[41]至于具体到司法如何去裁判每一个案件即司法过程如何进行，《宪法》、《法院组织法》以及各类《诉讼法》已有明文之规定，法院只要且只能照章行事、按规定程序审判，正是从这个意义上说，“法官的方法是客观的，遵守着他的法律观念”。[42]概言之，无论在国家的政治行政事务中，还是在公民个人的社会生活过程里，司法的身影从来不会积极主动地显现出来，所谓“在社会服务的行政工作中、经济规章的执行过程中，人们接触到的更多的是行政人员而不是法官”[43].为了在将可能提交到法院由他们来裁判的纷争前保持利益无涉、不偏不倚之中立并实现其裁判行为的绝对独立，法官必须与国家之政治、行政权力保持足够的距离。这种距离既是司法事实上与国家当下政治行政之运作几不相干的明证，亦是司法权先天无“权力本能”、后天无权力意志的外在表现。一言以蔽之，对于传统司法权——市民性司法权，政治与权力已“去中心化”了。
四、司法审查——司法权的政治存在
自十八世纪中叶《论法的精神》问世以降，英国权力分立的政治经验便在欧洲各国及北美新大陆传播并实践开来。在国家政治架构中司法部门开始告别长期的依附状态而“独立门户”。在北美新大陆，源于欧洲的思想学说与殖民地当地的政治经验的互动交融使得孟德斯鸠的三权分立尤其是司法独立理论第一次获得了丰富与发展：盎格鲁撒克逊后裔在实施分权的同时认识到司法部门应该参与权力制衡以使任何部门都不可能拥有压倒优势的无限权力（unlimited power），而正是此种权力制衡的新经验把司法权推到了国家政制架构的前台，使它日渐进化、并最终挥别了孟德斯鸠所描绘的政治权力上不存在的昔日形象，在其传统的市民性司法权权限范围得到巩固并有所延伸的同时，它进一步发展了一种政治构造上存在的现代型司法权——司法审查权。
在司法权的进化史上，最早确立起法院司法审查权——此权具有司法性质但更含政治权力意蕴——的先例，当属1803年发生于美国这个新生联邦共和国的马伯里诉麦迪逊案（marbury v. madison）。[44]当时的联邦最高法院首席大法官马歇尔（john marshall）通过对此案的一纸判决而确立了司法部门的这一伟大权力，司法权的新的里程碑由此揭幕，司法权开始作为一种特殊的政治权力而存在——它以宪法的名义限制、制约立法（当然还包括行政）。在母国英国至高无上的立法权在由英国殖民地发展而来的美国则丧失了此等权威及权力，司法通过解释及适用成文宪法（written constitution）、确定法律是什么而事实上使“立法至上”观念无疾而终、“人民至上”与“宪法至上”的立宪新理念代之而起。[45]
马歇尔大法官在马伯里案中确认的司法审查权，是现代司法权在政治权力话语上存在的象征与标志。勿庸置疑，探究司法审查制度何以确立，对于深度理解现代司法权的政治存在大有裨益。在这个问题上，我们既需承认马歇尔大法官个人的创造能力，又要认识到制度形成的历时性：“某一制度之创立，决不是凭空忽然地创立，它必有渊源，早在此项制度创立之先，已有此项制度之前身，渐渐地在创立。”[46]司法审查权能通过此判例确立并演变成维持美国政制均衡稳定的关键螺栓，其背后委实是有长时期的思想理论储备及制度实践预设。
早在殖民地时期的1764年，马萨诸塞就曾因选举司法机关成员进入该邦政务会而发生了一场影响深远的权力分立与制衡之争。在那场大辩论中，法律家奥蒂斯（james otis）强调了权力分立的重要性，并“最早提出了美洲人对那种今天被称之为司法审查的制度要求”。[47]后来成为美国联邦最高法院大法官的艾尔德尔（james iredell）律师1786年曾在北卡罗来纳的一家报纸上撰文写道，法官判断违宪立法无效之权“并不是一项篡夺的或不值得信任的权力（a usurped or a discretionary power），它完全源于其宪法上的职责，他们是为全体人民利益担任法官的，而不仅仅是立法议会的奴仆”。[48]不宁唯是，联邦宪法制订之前，还有些邦宪法明文规定法官参与审查立法——一种事前的对立法的全面审查。如1777年的纽约邦宪法第三条规定[49]：邦首脑、平衡法院首席法官和最高法院法官组成“复查委员会”（a council to revise）对立法进行审查，有权把不适当的法案退回议会，议会两院要想使之成为法律就必须以三分之二的多数票通过。1787年的制宪会议上，代表们就新宪法是否应该像纽约邦宪法那样赋予司法部门参与行政官对立法进行事先审查的权力发生了激烈的辩论。[50]尽管新宪法最终没有赋予司法部门那样的权力，但制宪会议上无一制宪代表质疑艾尔布里奇·格里（elbridge gerry）等反对派否决赋予司法部门参与事先审查的理由之一：法官通过解释宪法、判断违宪的立法无效就能抵制立法部门对它的侵犯。换言之，法官在适用法律阶段对立法进行司法审查，具有源于制宪者原意（original intent）的合宪性[51]——有了重要的立宪意旨根据，确立司法审查就只是时间问题了。同时，北美自殖民地时代开始的司法审查实践传统亦这一制度的创立打下了实践经验基础。这种实践传统表现在“在联邦宪法通过前的10年里，司法审查开始成为活的法律的一部分。在那个时期，美国的法院最先开始坚持裁定议会立法是否符合宪法和判定违宪的制定法无效的权力。在1780年到1787年间，至少有8个州的判例直接涉及到维护司法审查权的问题。”[52]
北美为什么会形成这种司法审查传统呢？斯诺维斯（sylvia snowiss）教授在《司法审查与宪法》中认为，对立法意志的恐惧，以及《邦联条例》下的美国各州缺乏有效运作的制衡机制是早期美国人支持司法对违宪立法进行审查的重要原因。[53]的确，权力制衡机制的缺失，是权力、尤其是议会立法权遭到滥用甚而出现议会多数暴政之根源。麦迪逊就曾在制宪会议上警告说：“经验已经证明，在我们各邦的政府中，有一种趋势，把所有的权力，都扔进议会的漩涡。……如果不设计出有效的制约机制，对议会的不稳定和侵入行政权力加以制止，这样或那样的革命，就不可避免。”[54]他进而指出：“如果仅仅用宪法条文，在纸上把各个部门分开，就足以制止各个部门相互侵蚀彼此的权力，那么，所有进一步的条款，真是多余。可是，经验已经给了我们教训，不能信赖这种纸上的保障；必须引入权力和利益的平衡，才能保障纸上的条款。”[55]可以说，司法审查正是为填补权力制衡装置之缺失而进入国家政制架构中的。
“对美国政府来说，1776年至1787年间政制思想发展的最重要后果之一在于司法领域”，[56]司法权在此期间经历了历史性转变，它彻底走出了立法权及行政权的阴影，站到了国家政制的前台，成长为一种政治权力结构上的存在：它既审查立法，又裁判行政，变成一种宪政架构中不可或缺的制衡装置。在孟德斯鸠的政制理论中，制衡只存在于立法和行政之间，与司法无涉。[57]因而翁岳生教授评论说：“他（按：即孟德斯鸠，下同）并未想到司法还可以制衡立法和行政。所以，就制衡这一点而言，他认为司法是等于零。”[58]但对孟德斯鸠思想学说相信但不迷信的美国人，在为权利而斗争的历程中意识到司法比立法与行政更值得信赖，让它制衡立法与行政不但可能而且必要。因而，名义上早已分立出来但事实上在国家政制架构中不足轻重、无所作为的司法部门，在北美新大陆第一次被赋予控制立法及行政滥用权力的制衡之权。司法权，在巩固传统的民事司法领地的同时，开始在政治权力领域成为一只颇具实效的钳制力量，这是孟德斯鸠所不曾想到的。
而欧陆浸淫于卢梭（j.j.rousseau）之“公意至上”及国民主权的思想理念[59]，“对立法的司法审查是对分权（separation of powers）原则的一个显然的侵犯”之理论学说对其影响深且远[60]，因而始终难以建立起美式司法审查制度。但走向山的那一边的凯尔森（hans kelsen）援用法律“位阶的构成（stufendau des rechts）”理论构建起自己的宪法的“司法保障”制度。通过宪法法院的政制设计使得对议会法令进行合宪性审查成为可能，司法审查的欧洲版由此诞生。“学以致用”的凯尔森，直接参与了本国奥地利1920年宪法的制定，并首创宪法法院（见奥地利1920年宪法第八十九条）审查议会立法的违宪审查模式。二战后此种宪政设置为德国、意大利等欧陆国家所继受，影响所及难以估量。宪法法院与美国联邦最高法院名称不同，但事理酷肖，其肩负的宪政司法使命均为审查议会立法以保障人权、维护宪法。
五、民主与不信任：司法权由不存在至存在
裁断议会立法违宪并宣布其不具法律效力的司法权——作为政治权力存在的司法权，从其问世的那一天起，就面临着“反多数难题（counter-majourtian difficulty）”之诘问。[61]申言之，非民选的法官审查甚而否决代表人民意志的议会合宪地制订、通过的法律，被认为是对代议制民主政治的背离与挑战。不对人民负责的少数法官如此公开地搁置、批评由人民多数意志所形成的立法，这难免有让议会立法这种政治运作机制司法化，使人民宪政（popular constitutionalism）转变成司法宪政（judicial constitutionalism）的重大质疑。
在司法审查诞生地美国，这样的质疑不难消解。因为其政制架构本身就带有强烈的“司法至上”、“司法中心主义”的性格气质。而美国政制此等特质的形成则渊源于其不信任民主的政治经验。[62]追溯起来，对此政治经验最集中的表达，莫过于1787年制宪会议上制宪代表们对民主的审议式检讨。
在制宪会议上揭开“审议（deliberate）”民主序幕的是马萨诸塞代表格里（elbridge gerry），他说：“我们所经历的罪过，都是源于民主过于泛滥。人民并不缺乏德行，但总是受到假装爱国的人蛊惑。”[63]继而，他以马萨诸塞过去发生的诸多显例来奉告代表们纯粹的民主是多么的危险。麦迪逊对应给予议会充分信任的论调异常惊诧，他反问道，如果那样，又何必还要设立一个参议院，何必还要设立复审机关？他认为“真相在于：对所有掌权的人，都应该加以某种程度的不信任”。[64]莫里斯（gouverneur morris）视民主似洪水猛兽，他说：“如果贵族院（按：即议会参议院）议员回复到依赖民主选举，那么，民主又会在天平上占压倒分量。美利坚发明创造的所有卫护手段，都没有要求各邦的参议院对民主院（按：即众议院）奴颜婢膝。”[65]总之，代表们多以怀疑的眼光来审议民主，并创造性地将新发明的审议模式规范化、宪法化。英国阿克顿勋爵（lord acton）对美国开创的审议民主由衷赞叹，他说：“我们已经设计了种种保障民主安全的办法——但却没有设计一些防范民主祸害的办法。在这个思路上，美国已经领先于我们和我们的殖民地。”[66]
服从多数而不是像专制时代那样屈从少数——君主或贵族——乃民主之特质，但民主之精髓与其是纯粹的多数决，毋宁在于“尊重并保障少数”，因为近代以来的宪政史表明，人权与其说是多数人的权利，不如说是少数人的权利。以多数决为根本原则的民主常常忽视甚或有意践踏少数人的权利，这在人权发展史上可谓一以贯之。因而，立宪民主政制通过司法审查制度来制约议会多数立法以捍卫救济少数人的权利，实系保障人权的大势所需。美国创制的司法审查堪称是人类最早的防范及救济“民主祸害”的有效政制架构，而司法审查的最大正当性亦在于它这种防范及救济功能。托克维尔在研究“美国的法学家精神及其如何成为平衡民主的力量”时指出：“在美国，几乎所有的政治问题迟早都要变成司法问题。”[67]而美国的法官不同于其他国家的法官的地方在于“他们被授予巨大的政治权力”，即“可以不应用在他看来是违宪的法律”。[68]美国的法官能成功地保障人权、抑制议会多数暴政，成为真正的宪法维护者，皆源于他们被赋予了司法审查这种史无前例的政治权力。
哈耶克（f. a. hayek）在谈到美国的宪政贡献时曾说：“只有那些煽动民心的政客才会认为，人民用长期决策和他们所信奉的一般性原则来限制即时多数的权力的做法是'反民主的'（antidemocratic）。”[69]在其最后一部学术巨著中，哈耶克还宣称：“只要民主这个术语被用来意指政府应当根据那种不受约束的多数之意志来运作，那么我就不仅不是一个民主主义者（a democrat），甚至还认为这样的政府治理是邪恶的，而且从长远来看也是不可行的。”[70]但民主事实上常常意味着多数决，意味着多数的“无限”权威。因而，我们只能从民主的外部而不是从其内部来寻求对其的限制与制约。美国联邦最高法院与欧陆等国家的宪法法院皆为民主之外的制约民主装置，其实施司法审查的目的就在于控制民主的无限权威、防范救济不合宪的民主多数决。
诚然，不具民意基础的法官对代表民意的立法实施司法审查的确要直面反多数难题之困境，但我们更应该认识到问题的根源与实质不在于法官能否推翻民意，而在于民主立法本身的来不及充分思虑的即时性与未包容少数的简单多数性。民主这朵政治玫瑰像野生玫瑰一样是带刺的，它容易被大众激情所误导，为政治野心所利用，民主通过立法制造多数暴政自近代以来不是未曾发生而是遍布于民主政治国家的多个角落。
六、结 语
总括而言，司法权由孟德斯鸠时代的“不存在”进化到马歇尔时代后的“存在”，是司法在权力分立基础上参与权力制衡以防范、救济民主多数滥用权力的需要。作为在国家政制构造上存在的司法权——司法审查权，是人类对民主不信任的政治经验的结果，是充分保障人权的立宪政治理念的必然产物。
我们应从人类政治与法制文明进化发展的宏观视野去省思孟德斯鸠司法权不存在的论断，理解其论断的时代性与历史性，同时还应认识到孟德斯鸠此论断的深层意蕴。因为在终极意义上，司法权是非政治性的，司法审查毕竟是市民性司法权的附随与例外。在司法实践中，法院启动司法审查要受到多重要件的制约，且存在着诸多回避审查的情形，如对于有关政治问题（political question）的案件法院通常不予受理。启动司法审查后，合宪性推定成为一般原则，作出违宪判断多属出于客观上的绝对必须[71]，亦即司法审查本身具有当然且明显的有限性、例外性。法官实施司法审查时多能以“明显错误原则（the rule of clear mistake）”、“中立原则（the rule of the neutral principle）”为指导,自觉采取“司法自制（judicial self-restraint）”的价值立场，[72]自主性地警惕与议会多数暴政同样危险的司法专制（judicial tyranny）。[73]对民主的不信任只能是有限而又有条件的，如对其无限不信任那无异于抛弃这一普遍价值，其结果可想而知。
注释：
[1] report of the committee on ministers′powers（1932）,cmd,4060,p．8.转引自（英）w·ivor·詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞 侯健译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第15页。
[2] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第160页。
[3] 德国著名学者卡尔·施米特（carl schmitt）在其《宪法学说》第十五章“权力的区分（所谓的分立）”中对孟德斯鸠的这种“结语”作了简洁、深刻的解读，并将它称作“格言”。台湾学者翁岳生先生在“司法权发展趋势”的演讲中对孟德斯鸠此结语亦有论涉，参见氏著：《法治国家之行政法与司法》，月旦出版社股份有限公司1994年版，第329页以下。另外，美国汉密尔顿（alexander hamilton）在“联邦党人第七十八篇”中论证“司法机关为分立的三权中最弱的一个”时，曾在注释中搬出了孟德斯鸠这句结语作为补充论证，遗憾的是他并未对这句结语作出任何解释。参见[美]汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第391页之注释[3].
[4] [法]孟德斯鸠，前引书，第155页。
[5] [法]孟德斯鸠，前引书，第157页。
[6] 参见[法]孟德斯鸠，前引书，第163页。罗斯科·庞德（roscoe pound）曾用的一个类比可视为对孟德斯鸠此种观念的经典反驳，他说：“司法并不是每个人都能胜任的轻松活，由普通人直接来执法或直接操纵审判过程就像由普通人直接行医或控制治疗过程、由普通人指挥军队、控制军事技术一样，都是不大可能的。”参见氏著《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第57页。
[7] 参见[法]孟德斯鸠，前引书，第157页。
[8] [英]m.j.c.维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第97页。
[9] 参见[英]c.h.麦基文：《宪政古今》，翟小波译，贵州人民出版社2004年版，第118页。
[10] see,ronald dworkin,taking rights seriously,harvard uuiversity press cambridge,massachusetts,1977,p.105.
[11] [德]汉斯－格奥尔格·加达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，上海译文出版社2004年版，第436页。
[12] eakin v. raub ,12 sergeant﹠rawales （pa.）330, （1825）. dissenting opinion.
[13] idid.,346,347.
[14] 吉布森法官的政治权力定义是：“通过这种权力，政府的某个机构能够控制其他机构，或是对其他机构的行为施加影响。”司法政治权力，是非常而又偶然的（extraordinary and adventitious）,这种司法权必须获得宪法特定条款的授权。see, eakin v. raub ,12 sergeant﹠rawales （pa.）330, （1825）.
[15] 依笔者所知，界定司法权的代表性辞书是black′law dictionary （seventh edition）,west group,1999,p.851;重要论文有孙笑侠教授的《司法权的本质是判断权》（载《法学》1998年第8期）及陈瑞华先生的《司法权的性质》（载《法学研究》2000年第5期）；英国学者詹宁斯在其名著《法与宪法》第七章法院和宪法中将司法权（法院）之特征概述为“从属于立法机构”、“独立于行政机构”和“公开审判与律师代理”等三个方面，参见（英）w·ivor·詹宁斯，前引书，第165页以下。
[16] [英]亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（下册），郭大力 王亚南译，商务印书馆1974年版，第284页。
[17] 如有兴趣可参阅《联邦党人文集》第七十八篇。中文版见（美）汉密尔顿等著，前引书，第391页。
[18] 在司法理论及实务上还要求案件有可裁判性（justiciability）,see,e.g.,lee brilmayer,the jurisprudence of article iii: perspectives on the “case or controversy” requirement ,93 harc. l. rev. 297（1979）.
[19] [法]托克维尔：《论美国的民主》（上册），董果良译，商务印书馆1988年版，第110页。
[20] [英]戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第163页。
[21] [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第105－106页。
[22] see h.l.a.hart,the concept of law,oxford university press,1961,p.143.
[23] [美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第17页。
[24] 参见[德]卡尔·施米特，前引书，第196页之注释⑻及第208页。
[25] [德]韦伯：《学术与政治》，钱永祥等译，广西师范大学出版社2004年版，第197页。
[26] [英]罗素：《权力论》，靳建国译，中华书局（香港）有限公司2002年版，第20页。
[27] [德]弗兰茨·奥本海：《论国家》，沈蕴芳 王燕生译，商务印书馆1994年版，第11页
[28] [德]马克斯·韦伯：《经济与社会》，林荣远译，商务印书馆1997年版，第81页。
[29] [德]韦伯：《学术与政治》，前引书，第251页。
[30] 参见[德]韦伯：《学术与政治》，前引书，第252页。
[31] [德]卡尔·施米特：《政治的概念》，刘宗坤等译，上海人民出版社2003年版，第138页以下。
[32] 参见[德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第139页以下。
[33] 引号所引乃康德对立法权及行政权的界定，参见氏著，前引书，第140页。
[34] [德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬 张企泰译，商务印书馆1961年版，第230页。
[35] 参见[德]黑格尔，前引书，第314页
[36] 这是黑格尔对过去司法腐化的描述，详见（德）黑格尔，第314－315页。
[37] [德]魏德士：《法理学》，丁晓春 吴越译，法律出版社2005年版，第307页。
[38] 参见[美]古德诺：《政治与行政》，王元译，华夏出版社1987年版，第11页。
[39] [美]古德诺，前引书，第41、48页。必须指出的是，当法院在具体问题上裁决立法机关是否遵守了宪法条款时，这时的法院在古德诺眼里就是政治性机关，法院转而变成行使政治功能的机关。参见古德诺，前引书，第20－21页。
[40] [德]拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第86页。
[41] [法]托克维尔，前引书，第110页
[42] [英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第51页。
[43] see e.c.s.wade and a.w.bradley,constitutional and administrative law,longman group limited,1995,p.10.
[44] 有关我国大陆学者对此案的研究与诠释，可参见林来梵：《司法上的创举与谬误——也评“马伯里诉麦迪逊案”》，《判解研究》2003年第3辑；苏力：《制度是如何形成的》，《比较法研究》1998年第1期。
[45] see larry d. kramer ,the supreme court , 2000 term—foreword : we the court , 115 harv. l . rev. 4 （2002） .
[46] 钱穆：《中国历代政治得失》前言，生活·读书·新知三联书店2001年版，第5页。
[47] 参见[英]m. j. c. 维尔，前引书，第121页。更详尽的文献可参见the rights of the british colonies asserted and proved ,boston,1764,pp.41-47.
[48] see “to the public”,in life and correspondence of james iredell ,ed. griffith j. mcree, new york ,peter smith,1949,2:145-149.又参见bayard v. singleton,1 n.c.（mart.） 48（1787） at 148.
[49] 纽约邦宪法（constitution of new york）1777年4月20日通过，其有关设立“复查委员会”的规定见该宪法第三条。此宪法的主要起草人就是后来成为美国联邦最高法院第一任首席大法官的约翰·杰伊（john jay）。
[50] 1787年制宪会议上，各邦代表们就此议题比较集中的辩论计有四场次，其时间为6月4日、6月6日、7月21日和8月15日，麦迪逊（james madison）等支持派坚持认为像纽约邦宪法那样赋予司法部门参与行政官对立法的审查对于制约立法权、捍卫行政及司法权必不可少，而格里（elbridge gerry）等反对派则认为司法部门通过解释宪法、宣布违宪立法无效就足以抵制立法权对其的侵犯，绝对不能授予司法部门参与行政官的对立法的事先审查，这容易使已是法律解释者的法官又事实上变成法律的制订者，会导致行政权与司法权的混合。经过辩论，反对派的立场赢得了多数，联邦新宪法没有授予司法部门的事先司法审查权，但从辩论发言内容来看，制宪代表中无人反对司法部门解释宪法、实施司法审查。相关文献可参阅[美]麦迪逊：《辩论──美国制宪会议记录》，尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，具体页码可按上述日期检索。另可参见拙文：《司法审查之思想源流与制度预设——美国制宪会议有关司法审查之辩论研究》，待刊稿。
[51] 对此原意（original intent）表达得最为清晰的当属制宪代表之一的汉密尔顿。他在经典的“联邦党人文第七十八篇”中曾对联邦新宪法司法权条款之涵义作了详尽的制宪者原意意义上的解释。他说：“宪法除其他原因外，有意使法院成为人民与立法机关的中间机构，以监督后者局限于其权力范围内行事。解释法律乃是法院的正当与特有的职责。而宪法事实上是，亦应被法官看作根本大法。所以对宪法以及立法机关制订的任何法律的解释权应属于法院。如果二者间出现不可调和的分歧，自效力及作用较大之法为准。亦即：宪法与法律相较，以宪法为准；人民与其代表相较，以人民的意志为准。”参见[美]汉密尔顿等著，前引书，第392－393页。
[52] [美]施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第40页。
[53] 参见[美]西尔维亚·斯诺维斯：《司法审查与宪法》，谌洪果译，北京大学出版社2005年版，第15页。
[54] [美]麦迪逊：《辩论──美国制宪会议记录》，尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第356页。应该提到的是，麦迪逊在制宪会议后不久撰写的“联邦党人第四十八篇”中对此思想进行了系统的表述，议会在麦迪逊的国家政制学说中俨然是“最危险的部门”，参见[美]汉密尔顿等著，前引书，第252页以下。
[55] [美]麦迪逊，前引书，第390页。
[56] [英]m.j.c.维尔，前引书，第147页。
[57] 孟德斯鸠指出：“这就是英格兰的基本政制：立法机关由两部分组成，它们通过相互的反对权彼此箝制，二者全都受行政权的约束，行政权又受立法权的约束”。参见氏著：《论法的精神》，前引书，第163－164页。但孟德斯鸠对司法制衡一言未发，在他的权力制衡思想里，司法无法制衡立法与行政至为显然。
[58] 翁岳生：《法治国家之行政法与司法》，（台湾）月旦出版社1994年版，第337页。
[59] 卢梭宣称：“正如自然赋予了每个人以支配自己各部分肢体的绝对权力一样，社会公约也赋予政治体以支配它的各个成员的绝对权力”（参见氏著：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年修订版，第41页）。法国现代自由主义思想家邦雅曼·贡斯当（benjamin constant）在其论文《论人民主权》中，对卢梭“公意至上”的社会契约论思想进行了最为精彩的批判，他说：“人民主权并非不受限制，相反，它应被约束在正义和个人权利所限定的范围之内。即是全体人民的意志也不可能把菲正义变成正义。国民本身无权去做的事情，国民的代表同样无权去做。”参见氏著：《古代人的自由和现代人的自由》，阎克文 刘满贵译，商务印书馆1999年版，第55页以下。
[60] 参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第299页。
[61] 有关“反多数难题”的综述性文献，可参见barry rriedman ,the history of the countermajoritarian difficulty ,part one: the road to judicial supremacy,73 n. y. u. l. rev. 339. 以及alexander bickel, the least dangerous branch, indianapolis bobbs-merrill company,inc. ,1962.
[62] 事实上，对民主的不信任像民主一样古老。古希腊柏拉图就视民主制度为“一种使人乐意的无政府状态的花梢的管理方式”，并说：“民主制度以轻薄浮躁的态度践踏所有这些理想（按：指造就有教养的善人），完全不问一个人原来是干什么的，品行如何，只要他转而从政时声称自己对人民一片好心，就能得到尊敬和荣誉。”（参见氏著：《理想国》，郭斌和 张竹明译，商务印书馆1986年版，第333页）亚里士多德同样对民主的不信任，批评说“许多被认为平民主义的措施实际上是在败坏平民政体”。还指出：“大家认为平民政体（按：即民主政体，下同）具有两个特别的观念：其一为'主权属于多数'，另一为'个人自由'.平民主义者先假定了正义（公道）在于'平等'；进而又认为平等就是至高无上的民意；最后则说'自由和平等'就是'人人各行其意愿'.在这种极端形式的平民政体中，各自放纵于随心所欲的生活，结果正如欧里庇特所谓'人人都各如其妄想'[而实际上成为一个混乱的城邦].”（参见氏著：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第273、276页）
[63]（美）麦迪逊，前引书，第27页。
[64] 参见（美）麦迪逊，前引书，第309－310页。
[65] [美]麦迪逊，前引书，第261页。
[66] [英]阿克顿：《自由与权力》，侯健 范亚峰译，商务印书馆2001年版，第375页。
[67] [法]托克维尔，前引书，第310页。
[68] [法]托克维尔，前引书，第111页。
[69] [英]f. a. 哈耶克：《自由秩序原理》（上册），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第229页。
[70] [英]f. a. 哈耶克：《法律、立法与自由》（第二、三卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第325页。
[71] munn v. illinois. 94 u.s. 113（1877），怀特（waite）大法官在此案的判决意见书中对合宪性推定原则作了经典的阐述。
[72] “明显错误原则”是詹姆斯·b. 塞耶（james b. thayer）于1893年提出来的，参见the origin and scope of the american doctrine of constitutional law, harv. l . rev. vol.7 （1893） .“中立原则”是赫波特·威克斯特（herbert wechsler）于1959年提出来的，参见toward neutral principles of constitutional law, harv. l . rev. vol.73 （1959）.有关司法自制，可参见波斯纳（richard a. posner）,the meaning of judicial self-restraint，59ind.l.j.1（1983）.
[73] 有关司法暴政的研究，可参见斯迪威·w. 费特臣（steven w. fitschen）,impeaching federal judges: a covenantal and constitutional response to judicial tyranny,10 regent u. l. rev. 111.
