论文摘要 婚姻法司法解释三第二条规定了亲子关系之诉，但是该规定过于简单，理论上存在很多缺陷，可操作性不强，而且容易产生错误判决，有颠覆自然亲子关系产生规律的嫌疑。本文通过文献综述法，论述了我国关于亲子关系鉴定的缺陷，同时提出了相应的解决办法。
论文关键词 亲子关系 亲子鉴定 婚姻法 司法解释
一、我国婚姻法司法解释三的规定及其缺陷
婚姻法司法解释三第二条规定了亲子关系。根据第二条的规定，一方有证据证明亲子关系存在或不存在，而另一方没有理由反驳又拒绝进行亲子鉴定的，法院可以对其做出不利推定。该条意思至少有如下两点：一是只有双方均同意才能启动亲子鉴定程序；二是当对方不同意又没有证据证明亲子关系的状态时，法院可以依照规定推定亲子关系存在与否。
该条规定一方面弥补了婚姻家庭法的部分空白，另一方面，违背了亲子血缘关系的伦理道德。分别说来，包括：（1）淡化了身份关系的伦理性：亲子关系可以借助一定的证据规则来进行推定，而不是追本溯源，这有悖于父母子女关系客观存在的自然状态，也不符合一般的基于身份和血缘形成的基本伦理；（2）削弱身份关系的稳定性：亲子关系一旦存在，就不可因为任何外界因素的干扰产生变化。但是一旦法官有权利通过某种证据规则推定亲子关系存在与否，就直接导致这种稳定性被打破，父母子女关系依赖于一方的意志，而不是身份关系本身是否真实存在。从客观情况来看，法官可以根据用来确定亲子关系是否存在的某一种证据规则实际上并不存在，根据现有的科学技术也不可能存在。
二、 亲子鉴定及亲子鉴定否认之诉
亲子鉴定，是指利用医学、生物学以及遗传学等学科原理和技术，来判断有争议的父母与子女间是否存在亲生血缘关系所进行的鉴定。包括亲自血性测试和DNA亲子鉴定。亲子鉴定的最原始功能是确认亲子关系，核心功能是理清亲属间的权利义务。
当事人提出要求亲子鉴定，一般有以下两种原因：
1.丈夫对妻子不信任，怀疑妻子所生的孩子不是自己的亲生子。
2.因为产科医院的过错，父母怀疑医院搞错了婴儿。
依据我国婚姻法解释三第二条的规定，有权提起亲子关系否认之诉的主体，只有夫妻双方。任何一方提起亲子关系否认之诉，必须提供必要的证据，该证据应当达到足以使法官相信诉求成立的程度。但是关于什么是“必要的证据”法律并没有明确的规定，因此实践操作中标准不统一，提出诉求的一方提出证据证明的难度也较大，缺乏可操作性。如果孩子的出生时间上有明显的瑕疵或丈夫有确切证据证明妻子出轨之后才受孕而同时自己没有受孕能力，这样的证据比较容易提出；如果这些证据都没有被找到，仅仅知道妻子有出轨的行为，而无法提出更多的证据证明孩子可能不是自己亲生的，此时要是法官通过证据和自由心正来支持原告方的诉求，就十分不容易。DNA鉴定是目前准确率最高的亲子鉴定技术，但是根据我国的法律，任何一方要求进行DNA鉴定必须经过对方的同意并取得法官的许可。没有经过对方同意而私自进行的DNA鉴定结论不被法庭接受，不能作为有效证据。这无疑是给原告树立了一个巨大的障碍——在没有其他确切证据证明的情况下，明明有明确的DNA鉴定显示孩子并非自己亲生，但是因为法庭不采纳证据，另一方又不同意进行DNA鉴定，从而无法在亲子关系否认自诉中胜诉，而必须要继续维持明知是虚假的父子或父女关系，对于原告方当事人来讲，是非常不公平的。而造成这种不公平的现状，是由于我国立法制度的不完善。
三、外国对于无正当理由又拒绝接受亲子鉴定的一方的处理
在国外，对于无正当理由又拒绝接受亲子鉴定的一方，不同的国家有不同的规定，大体包括以下三种：
（一）以德国为代表的直接强制鉴定
根据372条之1的规定，只有当亲子鉴定有助于查明案情，且对身体健康没有影响，法院才能命令第三人进行亲子鉴定。如果第三人拒绝，法院既可以罚款，必要时也可以直接对其采取强制措施，对其进行拘传并强制抽血。
德国法理认为，明了自身血统是对人格权的保护，是宪法赋予的权利。直接强制使得亲子关系容易确认，减少了当事人的诉累，但是我国大多学者认为直接强制有侵害人格权和隐私权之嫌。不过笔者认为，此处不应当单纯的因为直接强制可能侵害人格隐私权就直接的予以排除适用，而是应当贯彻比例原则：如果通过亲子鉴定所能保护的利益大于人格权和隐私权所保护的利益，或者通过亲子鉴定可以获得的公平正义的结果可以高于单纯对于人格隐私权保护所产生的公平公正的结果，直接强制鉴定亦无不可。
（二）以美国为代表的间接强制鉴定
主张亲子鉴定应当遵循当事人的自由意志。如果要拒绝亲子鉴定，必须要提出正当的理由，否则法院不予支持，虽然不可以采取强制措施，但可以做出不利推定。不过正如我国婚姻法解释第三条第二款规定一样，笔者认为，该方法有悖于亲子血缘伦理，法律赋予了法官根据某一个证据规则决定亲子关系的权力，实质上并不利于保护亲子关系。况且，一方不同意亲子鉴定的原因有很多，可能仅仅是出于不想伤害孩子的考虑而不愿意接受亲子鉴定，如果根据间接强制的做法，无论是出于什么原因均做出不利于不合作一方的判决，就有可能导致错误判决出现。这种推定方式没有充分的证据进行证明，不符合法律推理逻辑严密的要求。
（三）以日本为代表的自由心证
在当事人拒绝配合亲子鉴定的情况下，法院既不能强制鉴定，也不能直接不利推定，只能将当事人拒绝接受亲子鉴定作为自由心证的一个事实加以考虑。但是该规定的缺陷和间接强制鉴定一样，因为实际上并不存在一种规则可以让法官依据自由心证来准确判断亲子关系的真实与否，所以较之于准确度高达99%的DNA鉴定而言，法官不能要求当事人进行亲子鉴定，而仅仅是凭借自由心证，实际上是在凭借价值较低的证据方法判断事实，而不利于事实的发现。
四、当事人自行委托做出亲子鉴定的结果应不应当具有证据效力
对于当事人一方私自委托做出的亲子鉴定结果是否具有证据效力，我国学者持有两种不同的主张。第一种主张是肯定说，即当事人可以自行进行亲子鉴定，鉴定结论具有法律上的证据效力；第二种是否定说，即除非经过司法机关的聘请，当事人自行进行的鉴定无效。笔者同意肯定说。婚姻法解释三第二条规定当事人应当提出必要的证据证明亲子关系存在或者不存在，DNA鉴定结论是一种精确度极高的亲子关系证明，所以笔者认为，只要是有资格进行DNA鉴定的机构所做出的亲子鉴定，当事人有能够提出证据证明鉴定对象是正确的，那么该鉴定结论就可以成为当事人提出的证据，法院也应当采纳该证据作为亲子关系否认或确认之诉的证据范畴。
五、结语
我国立法对于亲子鉴定的规定很少，并且规定得不全面，几乎可以说是空白的。从1987年6月15日最高人民法院在回复上还是高级人民法院时做出的《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》里指出：双方均同意进行亲子鉴定的应准许，一方不同意的，但是子女已满三周岁，要具体情况具体分析，必须进行亲子鉴定的也应当进行。对亲子鉴定的结论要综合分析，应有其他证据印证。但是该规定没有明确什么是“必须做亲子鉴定”的情况，缺乏可操作性。
直到2011年婚姻法司法解释三第二条做出了一方当事人提出亲子关系否认之诉和拒绝做亲子鉴定一方又不能提出有效证据应当进行不理推定的规定，但仅凭这两条规定对我国亲子关系保护并没有多大作用。因此仍然要建议国家立法机关加强立法，完善法律法规。在提出亲子关系之诉的主体方面，应该扩大范围，不仅仅局限于夫妻二人，应该赋予孩子和案外相关第三人提出亲子关系之诉的权利，同时对于亲子鉴定，不应当呆板的恪守必须征得另一方同意才可以进行的规则，在实际操作中，另一方往往会拒绝，但是又提不出有效的证据，如果全部交给法官做出不理裁判，不仅可能损害另一方的合法权利，还有可能对亲子关系做出错误的裁判。
在审理亲子关系之诉时，法官应该首先积极的审查证据，询问当事人，必要时可以把双方当事人分开讯问，尽量找出拒绝进行鉴定一方的真实原因，如果拒绝进行鉴定的一方不愿意说明原因又不肯配合调查，在涉及到亲子抚养关系的问题上，法院可以采取强制鉴定的办法，以确定亲子关系存在与否，防止欺诈抚养的发生。
