摘 要：强奸后又拿取被害人财物的行为之定性——被害人尚未失去意志的，以抢劫论；被害人昏迷但是未死亡的，以盗窃论；被害人死亡的，以侵占论。并与强奸罪数罪并罚。
关键词：强奸；抢劫；胁迫；盗窃；侵占
张明楷教授认为，行为实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境（以能够评价为抢劫罪的手段行为为前提），临时起意劫取他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚；在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下，以及实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前实施的具体的犯罪与侵占罪（或盗窃罪）实行数罪并罚。[1]
实施强奸行为后行为人可能在三种情形下取得财物：（1）实施奸淫行为后在被害人尚未失去意志下拿取财物；（2）实施奸淫行为后被害人昏迷失去意识情形下拿取财物；（3）奸淫行为导致被害人死亡，行为人拿取财物。因此，不能一概而论的说成是强奸罪与抢劫罪数罪并罚或强奸罪与盗窃罪数罪并罚。
第一,行为人实施强奸后在被害人未失去知觉时，拿取被害人财物的，传统观点认为构成抢劫行为，是行为人利用了先行行为的持续状态而进行抢劫，应以强奸罪与抢劫罪数罪并罚。笔者认为利用先行行为的观点值得商榷。
其一，该行为触犯了刑法规范及其所保护法益的行为。刑法的机能之一就是行为规制，即刑法只是评价行为人的行为，而且对行为人的不法行为也不做出重复评价，对行为人的不法行为之外的主观犯、行为状态的持续也不做出评价。
其二，对于行为人实施强奸行为后，又拿取被害人财物的，尽管强奸罪的行为方式就是以暴力、胁迫或其他方式强行与妇女发生性行为，这样的行为方式使妇女意志受到胁迫，以至于“不敢反抗、不能反抗、不知反抗”。但是在行为人事先没有以非法占有被害人财物的主观意识以及并没有以暴力、胁迫或其他方法相威胁，即使存在拿取了被害人财物的行为，也很难认定为是抢劫行为，还得结合主观方面因素来考虑。“当然，评价一个行为是否为犯罪，除了客观因素以外，还需要具备主观因素，生活行为没有侵害到刑法法益就不能认定为刑事违法更准确一些。”[2]在行为上刑法评价的行为应当是符合犯罪构成要件的行为，行为人的行为是否是行为无价值、具有可罚性还得结合具体的行为结果来做出评价。
行为人实施强奸行为后，依然存在胁迫的成分。胁迫手段多种多样，行为人实施暴力性强奸行为已经给被害人形成了心智上的压制，足以使得被害人不敢反抗，刑法对这样的行为做出评价不是因为行为想先行行为之持续状态使得行为应当对取得财物的行为承担一个不利的后果，而是在于取得财物的行为我们应当视之为其暴力或胁迫仍然存在的默示行为而取得财物。笔者认为行为人实施强奸行为后又拿取被害人财物的胁迫行为是以默示的方式表示出来。
对于实施强奸后，被害人尚未失去意志又拿走被害人财物的行为，以抢劫罪论处，但不是通说认为利用先行行为进行抢劫，而是默示的胁迫方式进行抢劫。
第二，对于行为人实施强奸行为致使被害人昏迷，失去知觉但未死亡，行为人拿取被害人财物的定性。
行为在实施强奸行为致使被害人昏迷，但被害人尚未失去对其财物占有的意志，行为人拿取被害人财物的行为属于盗窃行为。行为人实施强奸行为致使被害人昏迷的状态并不能作为拿取财物行为的继续，而属于犯意的另起，并不应该把实施强奸行为过程之中的暴力状态用于拿取财物行为中来评价。
“财产犯的法益……法益与合法权益并非等同概念，需要通过法定程序恢复应有状态的占有是一种法益，即刑法要保护这种占有，不允许他人非法侵占这种占有，而不意味着主体的占有本身是合法的。”[3]盗窃行为侵害的“占有”不应仅仅理解为侵害他人财物的所有。应界定为对财产观念和意志上的支配，而是事实上的支配。“占有,是指主体对财物事实上的支配状态,不仅包括物理范围内的支配,而且也包括一般社会观念认可的财物支配状态。”[4]
对于行为人实施强奸行为，且强奸行为被害人昏迷，失去知觉但未死亡，对行为人有拿去被害人财物的行为，应当定性为盗窃。
第三，对于行为人实施强奸行为致使被害人死亡又拿取被害人财产行为之定性问题。
周光权教授赞成对导致被害人死亡并取得其财物的人定盗窃罪，他认为盗窃罪的成立:取得财物者就是先前侵害被害人的行为人；取得财物的行为与先前的侵害行为时间间隔极短,几乎同时存在；取得财物与先前的侵害行为几乎在同一场所。[5]
笔者并不赞同，首先，盗窃罪的行为方式是秘密窃取他人的财物，是变他人占有为所有；其次，盗窃罪所保护的法益是他人对财物的占有，这种占有更强调的是对财物观念意志上的占有。最后，对于周教授所说的同一时间、同一场所这样的要件，是不能成立的，如行为当时未发现，而是若干天后掩没而取得被害人财物的又怎么定性呢？显然这同一行为人取得同样的财物而出现不同的定性已然是不合理的；再则对于行为人和第三人来说，拿取被害人的财物行为都是侵犯他人财产法益的行为，而不论行为人其先行行为如何。
行为人的权利能力始于出生，终于死亡；人既死，其意志无存，更不具备拥有权利的意志。当然也就不对其财物所占有。因而，对于行为人拿取被害人财物的行为也就不可以盗窃行为定性。相反，侵占行为则是将他人代为保护的财物据为己有，拒不退还，或将他人的遗忘物或埋藏物非法据为己有，数额巨大的行为。侵占罪中的“遗忘物”，就是遗失物，具有以下特征：一是他人之物；二是须为动产；三是遗失人占有必须出于偶然原因，并且非出于本意；四是非隐藏之物。[6]显然，可以看出侵占罪中的财物应该是：他人之物，偶然原因暂时无人占有这两个必要的特征。
如此看来行为人之强奸行为致使被害人死亡的，被害人暂时对自己的财物不能占有，行为拿取被害人的行为应当定性为侵占行为。
参考文献：
[1] 张明楷.刑法学[M].法律出版社，2011:861
[2] 鲁菲菲.论行为构成要件与刑法法益之关系[J].韶关学院学报（社会科学），2010（10）：39
[3] 张明楷.法益初论[M].中国政法大学出版社，2000:596-597
[4] 周光权.死者的占有与犯罪的界限[J].法学杂志，2009（4）：26
[5] 周光权.死者的占有与犯罪的界限[J].法学杂志，2009（4）：29
[6] 刘沛 祁登宇 刘秀之.论侵占罪与盗窃罪的区别[J].中国检察官，2011（11）：24
