一、学者的三种界定或定义
在确定“归责原则”的内涵和外延时，笔者先从学者对“归责原则”的界定或定义入手。学者的界定方法其实有三种。第一，有的学者认为，侵权法的“归责原则”(在“归责原则”到底属于谁的“归责原则”问题上，存在以下四种立场：①它是“侵权行为法的归责原则”；②它是“民事损害赔偿的归责原则”；③它是“侵权损害的归责原则”；④它是“侵权责任的归责原则”[1]。本文从第一种学说)在内涵上是指规定侵权的构成要件及其法律后果的法律制度(该立场在学说上可被称为“侵权的构成要件和后果说”)；在外延上包括过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则三种。第二，有的学者认为，侵权法的“归责原则”在内涵上是指侵权法所规定的指导思想(该立场在学说上可被称为“侵权法的基本原则说”)；这些学者在外延上具有如下分歧：部分学者认为“归责原则”仅包括过错责任原则，部分学者认为它包括过错责任原则和无过错责任原则，部分学者认为它包括过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则[2]。第三，有的学者认为，侵权法的“归责原则”在内涵上是指在侵权的各个构成要件中发挥评价作用的要件(该立场在学说上可被称为“价值判断要件说”)；这些学者在外延上有如下分歧：部分学者认为它包括过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则[3]，部分学者认为它包括过错责任原则、过错推定责任原则、公平责任原则。
上述三种学说的区别是：(1)在相关法律制度的性质上有根本分歧。法的要素主要包括法律规则和法律原则。我国法理学认为，法的要素包括“法律概念、法律规则、法律原则”三类。法律规则即法律规范。所谓法律概念是指“对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语”。它“大量来自日常生活，有的来自法律实践活动(立法、司法活动)，有的源自法学家的创设”[4]。不过，黄茂荣先生指出，“由于法律规定从外表上来看，似乎是由符号化之法律概念所组成。因此人们也常以为法律规范可由法律概念之排列创生”[5]。笔者也认为，法律原则和法律规则(两者可统称为法律制度)均由法律概念构成。“侵权的构成要件和后果说”认为，归责原则属法律规则；“侵权法的基本原则说”认为，它属法律原则；“价值判断要件说”认为，它既不是法律规则，也不是法律原则。(2)在外延上有一定的分歧。
二、三种界定或定义的建立过程
(一)“侵权的构成要件和后果说”的建立过程
“侵权的构成要件和后果说”建立于20世纪80年代初期。该学说建立的基础或标志是《试论侵权行为法》和《试论侵权损害的归责原则》两文。前文指出，自19世纪起很多大陆法系国家分别追随普鲁士、奥地利、罗马制定了原因责任原则、公平责任原则、绝对的过错责任原则；《法国民法典》第1382条、《德国民法典》第823条即属绝对的过失责任[6]。
后文明确指出，“目前在我国侵权损害赔偿民事法律中，同时存在着过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则三个归责原则”；过错责任原则是指“主观过错是损害赔偿责任的基本要件之一”的归责原则，无过错责任原则是指“行为人无过失也要负责赔偿”的归责原则，公平责任原则是指“人民法院在审理无行为能力人致人损害而其监护人不能赔偿损失时，往往是斟酌行为人和受害人双方的财产状况及其他具体情况，责成行为人赔偿受害人的全部或部分损失”[7]的归责原则。
(二)“侵权法的基本原则说”的建立过程
“侵权法的基本原则说”出现于20世纪90年代初期，成熟于21世纪初期。该学说建立的主要基础或主要标志是《也论侵权损害的归责原则——驳“无过失责任原则”》和《重新解释侵权行为法的公平责任原则》两文。
前文指出，“‘原则’就是在它所适用的范围内，在绝大多数情况下，人们的行为所必须遵守的某种基本规范、基本精神、基本政策……比如我国的婚姻法，‘一夫一妻’是它的基本原则……再如我国的继承法，‘男女平等’是它的基本原则……还如我国的民法，‘公民的合法民事权益受法律保护’是它的基本原则”；“过错责任原则是适用于侵权民事责任的基本原则”；“在侵权的民事责任的理论和实践中，只有‘过错责任原则’……‘无过失责任原则’是不存在的……”[8]该文还暗示，《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第一百零六条第二款是“过错责任原则”[9]。
后文指出，在大陆法系国家，“如果一个法律部门没有一些基本原则，那就是不可思议的事情”；“侵权行为法的归责原则实际上就是侵权行为法的基本原则，它是侵权行为法适用过程中所要遵循的一般指导思想，一种可以作为判断基础的准则，而不是侵权行为法具体的法律规则，也不是判断所需要的量化的客观尺度，也不是我们更少提及的而在侵权行为法中经常起作用的公共政策”；“归责原则为什么不能够是4个呢？或者是5个呢？法律原则之间为什么不能够互相冲突呢？有明确的故意和过失，我们遵循过错责任(原则)；无明确过错的案件，我们遵循过错推定(原则)；不需要过错要件类型的案件，我们遵循严格责任(无过错责任)(原则)。上面所有方法都解决不了问题的时候我们还可以遵循公平责任(原则)甚至其他我们尚未认识的原则。只要一个法律的原则有其自身的内容，有它特定的适用范围，我们就可以视它为一个法律的原则”[10]。该文还指出，《民法通则》第一百零六条第三款是公平责任原则。紧急避险、无行为能力与限制行为能力人的侵权责任，雇主雇员的替代责任，行为人对第三人的责任，都是可以直接适用公平责任规则的[11]。
(三)“价值判断要件说”的建立过程
“价值判断要件说”建立于20世纪90年代初期。其建
立的主要基础或标志是《侵权行为法归责原则研究》一书和《论侵权行为的归责原则》一文。
该书指出，“侵权法的归责原则，实际上是归责的规则，它是确定行为人的侵权民事责任的根据和标准，也是贯彻于整个侵权行为法之中并对各个侵权法规范起着统帅作用的立法指导方针”[12](严格地说该定义与“侵权法的基本原则说”非常接近)；“损害事实、因果关系作为归责要件，不可与过错置于同等位置”[13]；“公平责任是以公平观念作价值判断标准来确定责任的”[14]。这些观点被确定为“价值判断要件说”的基础。
该文指出，“决定是否以及如何转嫁(分配)损害的根本性的法律价值要素就是归责原则。换言之，能够成为归责事由的因素是众多的，其中带有评价性的根本事由才是归责原则(根据)”[15]。该文还指出，在过错责任的构成要件中，“损害本身不具有法律价值判断上的作用……因果关系，只能回答对什么后果负责，不能回答为什么要对此后果负责，因此也不能成为归责原则。不法性固然是法律的价值判断，但不能精确地体现个人与法律秩序之间的关联，对于确定责任主体有失具体明确，难以成为归责根据……主观意思的可归责性正好符合归责的价值判断标准”[16]。该文指出，“危险活动(或称活动的危险性)是无过错责任的归责原则……危险性具有价值判断属性，是评价性要件，符合归责原则的要求。活动的危险性不是对客观事实的简单陈述”[17]。该文还指出，“公平责任原则有其独立的存在价值，即用以补救严格适用过错责任原则和无过错责任原则可能导致的不公平”[18]。因此，“不公平”似乎是公平责任的归责原则。
三、三种界定或定义的评价
(一)对“侵权的构成要件和后果说”的评价
“侵权的构成要件和后果说”是妥当的。其理由是，它反映了相关法律制度之“本质的”特征。详言之，该学说是通过“举例定义”(所谓“举例定义”，是指“通过列举出部分或全部外延对被定义项加以定义”[19]；或“属加种差定义”，“属加种差定义”是指“由属和种差构成定义项的定义”，它的结构是“被定义项＝属＋种差”[20])的方式，界定“归责原则”的各个种概念的。既然各个种概念所界定或指称的法律制度由构成要件和法律后果构成，“归责原则”也应如此。也就是说，“归责原则”由构成要件和法律后果构成。而且，尽管该学说因当时《民法通则》尚未颁布而未明确指出各个种概念所界定或指称的是哪个具体的法律制度，但是从其明确所指的欧洲大陆法系国家民法典规定的法律制度可以得出如下结论：(绝对的)过错责任原则是指《民法通则》第一百零六条第二款；无过错责任原则(也称原因责任原则)是指《民法通则》第一百零六条第三款；公平责任原则是指《民法通则》第一百三十二条：也就是说，该学说认为上述条文是由构成要件和法律后果构成的“法律规则”。鉴于情况属实，该学说是妥当的。史尚宽先生的下列话可以作为佐证：我国“台湾地区民法典”第184条包括“一般侵权行为之成立要件”；第186～191条包括“特殊侵权行为之成立要件”[21]。
(二)对“侵权法的基本原则说”的评价
“侵权法的基本原则说”并不完全妥当。其理由是：(1)它未反映相关法律制度之“本质的”特征。《民法通则》第一百零六条第二款和第三款均由构成要件和法律效果构成，而非“基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点”[22]。作为属概念的“归责原则”并未反映这一本质的特征。(2)侵权法其实没有独有的基本原则。《侵权责任法》颁行之前，侵权法的主要法律渊源是《民法通则》第六章第一节和第三节。第一节的标题是“一般规定”；第三节的标题是“侵权的民事责任”。鉴于它们与《民法通则》第一章的标题——“基本原则”具有显著差异，所以它们不是侵权法的“基本原则”。而且，《民法通则》第一章规定了“基本原则”之后，第二章至第五章、第七章、第八章均未再规定本章的“基本原则”。这可以从另一个侧面证明《民法通则》第六章也未再规定本章的“基本原则”。《侵权责任法》第二章的标题是“责任构成和责任方式”(第六条、第七条、第二十四条即在本章)。该标题清楚地表明本章不是“基本原则”。(3)《民法通则》第一百零六条第三款也不是“公平责任”的基本原则。该款“不是解决‘当事人对造成损害都没有过错’的问题。因此，它不是‘公平责任原则’的渊源”[23]。(4)过错责任原则没有伴生一群法律规则。法理学认为，“法律原则有更大的宏观指导性，某一法律原则常常成为一群规则的基础”[24]。因此，如果过错责任原则系法律原则，就应有一群体现它的法律规则。很显然，《民法通则》第六章第一节和第三节、《侵权责任法》均没有设置相应的法律规则。
(三)对“价值判断要件说”的评价
“价值判断要件说”并不完全妥当。其理由是：
1.整个法律规范均为评价标准。该结论可以通过演绎的方法推导出来。《中华人民共和国民事诉讼法》第七条规定，人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。该条所指的“法律”是指民事实体法[25]。鉴于侵权法系其组成部分，又鉴于侵权法律规范(其总和即为侵权法)由构成要件和法律后果两部分构成，所以“必须……以法律为准绳”包括“必须”以侵权法所规定的构成要件和法律后果“为准绳”。鉴于“准绳”系“比喻言论、行动等所依据的原则或标准”[26]，所以“必须”以侵权法所规定的构成要件和法律后果“为准绳”，就是以其为评价“标准”。对于该推论，很多学者的论断可以提供佐证。德国
法理学家魏德士指出，“法律规范也包含了法官的评价标准”[27]。在“西方法学界久负盛名”的奥地利学者凯尔森指出：“关于某个事物——特别是人的行为是‘好’或‘坏’的判断……也可以表示关于行为是否符合其效力为我所预定的规范的那种观念。在这里，规范被用来作为评价的标准。”[28]德国民法学家福克斯指出：“严格来讲，适当性理论并不是一个因果关系学说，而是一种通过评判性的观察来确定损失归责的标准。”[29]依此类推，因果关系之外的其他要件也应是判断或评价标准。米健教授指出：“首次确认过失责任原则的是罗马《阿奎利亚法》。该法确定构成侵权行为或不法行为的要件有四，即违法、致害、过错和因果关系。其中最重要的是首次以‘过错’(culpa)作为不法行为成立的标准。”[30]西北政法大学法理学者杨建军指出：“对事实的评价是以社会价值为基础的，并最终表现为规范，所以规范是一种社会性的评价标准的固化。”[31]其实，司法实践就是这样做的。拉伦茨指出，“法律适用的重心在于：就案件事实的个别部分，判断其是否符合构成要件中的各种要素”[32]；“时间上，不是形成(作为陈述的)案件事实以后，才开始评断案件事实符合(或不符合)法定构成要件要素的，两者是同时进行的”[33]。笔者也认为，“法律规则”中的“法律后果”部分也是判断或评价标准，它针对的是原告的诉讼请求。
2.一般侵权和特别侵权的构成要件均储藏价值。所谓价值是指“值得希求的或美好的事物的概念，或是值得希求的或美好的事物本身”[34]，它被储藏在法律概念之中，即法律概念体现或包含或“寓”(即“寄托”[35])有价值。对此，黄茂荣先生是这样说的：“除非常技术者外，经价值公认的过程而相约成俗的法律用语通常已在其价值共识的过程中，把价值负荷上去……此即法律概念储藏价值的功能……因为设计一个法律规定或用语，当时必是有所为而来，亦即对其设计有功能上的期待，希望其有助于解决当时、当地所遭遇的问题。”[36]笔者赞同这一论断。鉴于各个构成要件是非技术性的概念，所以它们均储藏价值当无疑问。那么，过错责任原则的四项构成要件储藏了什么价值呢？首先，看损害所储藏的价值。巴尔指出：“侵权行为法只有当它避免了过分苛刻的责任时，才能作为有效的、有意义的和公正的赔偿体系运行。它既不能成为为公众所认可的经济秩序的阻碍因素，作为一个为理性所支配的法律，它也不能要求一个行为不谨慎的人对他人因其行为所产生的一切损害，即一切该他人若非因行为人的过失即无需容忍的损害，承担赔偿责任。”[37]很显然，可赔偿性损害这一要件免除了未造成损害的违法行为之责任、部分实际存在的损害(例如纯经济损失)之赔偿责任。这为当事人的行为自由提供了更广阔的空间。其次，看行为不法(包括违反社会公德)所储藏的价值。巴尔指出，“不当行为责任以被告实施了某种从法律的角度看是‘不对的事情’为前提是该制度的本质之所在”[38]；只要“行为”本身并未违反旨在保护他人利益的法律，或达到“对一个‘善良家父’即合理谨慎之人可以期待的作为或不作为”[39]标准就无需承担责任。很显然，只要行为达到法定或社会公认的标准，责任就不会产生。合法行为因此获得了发展的空间。再次，看因果关系所储藏的价值。巴尔指出：“作为欧洲所有法律的共同特征……倘若既非被告……‘导致’了案件中须加以赔偿的损害，被告就无须承担责任。”[40]很显然，非由自己行为引起的损害就不必赔偿。未“导致”损害的行为因此获得了生存和发展的空间。最后，看过错所储藏的价值。巴尔指出：“把补偿义务构筑在不当行为之上，或者再进一步说构筑在过错之上，只有在一个教育水准相对高的社会里才是有意义的。因为，这样运作的责任法以对原因和效果关系的广泛知识为前提。农业社会通常就缺乏这种知识；将所谓过错原则垂直上升到侵权行为法教条层次的尝试伴随着都市化文明和技术革命同时产生绝不是巧合。”[41]很显然，行为人仅对处于自己所掌握(若拒绝掌握则应视为掌握)的知识范围之内的行为负责，对行为人知识范围之外的行为不必承担责任，这为行为自由提供了广阔的空间。总之，确如德国民法学家福克斯所说的那样，“过错原则包含这样一个可能产生各种各样后果的基本价值观：当维护法律地位和行为自由这两种利益发生冲突时，行为自由优先”[42]。王泽鉴先生认为：过错责任原则调和了“个人自由”和“社会安全”两个基本价值[43]。
下面探讨无过错责任原则和公平责任原则的构成要件所储藏的价值。第一，无过错责任原则。首先，探讨无过错责任原则的构成要件。巴尔说：“只要坚持从事特定活动本身尚不构成过失的论断并不导致发生损害时受害人得不到补偿的结果，就可以允许那些尚不能充分控制但法律政策却不愿禁止的活动。这正是危险理论的目标。”[44]无过错责任原则的构成要件因此可以这样概括：损害、制造了危险源、它们之间具有因果关系。其次，看上述构成要件所负载的价值。(1)损害所负载的价值。一方面，法律对过错责任和无过错责任的损害同等对待(德国2002年7月19日颁布的《修改损失赔偿条文第二法》第253条第2款规定：“非物质损害的赔偿也普遍地适用于危险责任。”[45])另一方面，“立法者出于对受害人利益的保护，在部分法律中规定了强制保险”[46]。很显然，受害人赔偿请求权的实现获得了最大限度的保障。该保障为受害人维护目前的法律地位或者说恢复到受损害之前的状态(即人身财产安全)提供了坚实的基础。(2)制造了危险源所负载的价值。全国人大法工委民法室正确地指出：“在许多适用无过错责任原则的领域，法律让行为人承担无过错责任，并非是因为其从事了法律禁止的活动，而恰恰相反，这些活动是社会经济发展所必需的，社会允许其存在。”[47]很显然，它并
未要求行为违反法定或公认的社会标准。受害人维护目前的法律地位因此更有保障。(3)它们之间的因果关系所负载的价值。无过错责任的因果关系只需满足等值因果关系公式(即危险源是损害的必要条件)即可[48](我国《侵权责任法》的有关规定似乎应做相同的解释)。很显然，受害人维护目前的法律地位也更有保障。第二，公平责任原则的构成要件所储藏的价值。首先探讨它的构成要件。公平责任原则的构成要件可以这样概括：具备了一般侵权行为的三项客观要件、被告无侵权行为能力、原告无过错(但有的国家允许实行过错相抵)、在经济状况上被告方明显好于原告方[49](我国还允许原告在双方经济状况相当时也可得到赔偿)。其次，探讨这些要件所储藏的价值。(1)上述第一项所负载的价值。与过错责任原则中相应的构成要件一样，它们所负载的价值是行为自由。(2)上述第二项所负载的价值。该要件实质是要求加害人对自己所掌握的知识范围之外的行为、处于意志支配范围之外的行为承担法律责任。受害人维护目前的法律地位因此有了保障。(3)上述第三个要件所负载的价值。该要件实质是要求受害人未从事任何违法行为，加害人的行为自由因此可以获得维护。(4)上述第四个要件所负载的价值。巴尔指出：“如果受害人特别穷，而加害人尽管是少年人但是很富有，社会公平则可能例外地要求对损失予以赔偿。这一原则适用于绝大多数欧洲国家的法律。”[50]很显然，该要件的实质是限制受害人的赔偿请求权，加害人的行为自由因此可以获得更大的维护。总之，部分要件是维护行为自由，其余要件是维护受害人的人身财产安全。因此，公平责任原则的构成要件所负载的价值是兼顾自由和安全，但以前者为主。
3.“归责原则”的各个构成要件密不可分。巴尔说：“从思维上将违反义务、损害和违反义务对损害结果的可归责性(实际上就是因果关系)各自独立开来虽然便于案件的处理，且法律本身甚至也规定了这样的思维方式，但如果因此就丧失了对这三个范畴的整体性观点和仅因事实问题上的正面结论就放弃价值判断，就是不合理的了。案件的判决结果不能依赖于某一法律问题被武断地定位于三个范畴中的其中任何一个而得出，因为在任何一个范畴内得出的结论都对其他范畴具有反作用力。”[51]英国丹宁(Denning)勋爵法官指出，“在所有的案件中，义务、因果关系和原因力的远近性这三个问题都相互交叉。在我看来，它们不过是从三个不同角度看同一问题”[52]。因此，若说其中的一个要件负载着价值而作为价值判断基础，那么完全可以说其他要件也是如此。
4.过错责任原则的各个构成要件均很重要。首先，过错固然是要件，损害、行为不当、损害和行为不当之间的因果关系也是要件(《侵权责任法》第六条)。其次，在查明案件事实过程中，过错由原告举证证明，其他事实也由原告举证证明(《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款)。再次，在确定连带责任人“责任大小”时，固然首先根据过错程度加以确定，但在过错程度相同的情况下“原因力”(对损害结果的发生或扩大所起作用的大小)也是重要的依据(《侵权责任法》第十四条第一款)[53]。最后，被告方的过错构成抗辩事由(《侵权责任法》第二十六条)，行为不具有不法性也构成抗辩事由(《侵权责任法》第三十条、第三十一条)。总之，各构成要件对于确定侵权是否成立均发挥非常重要的作用。其实，若非要按重要性对各构成要件排序不可，那么损害应位列第一。这是因为在原告请求赔偿的案件中原告若无损害，也就不必去确定被告行为是否合法、被告的行为与结果之间是否存在因果关系、被告主观上是否有过错。巴尔所说的下列话可以作为佐证，“法律意义上特别是侵权法意义上的损害”是“侵权行为法的核心”[54]。上述道理对无过错责任原则、公平责任原则同样可以适用。
5.“归责原则”的分类作用无法实现。无论是依“侵权的构成要件和后果说”，还是依“侵权法的基本原则说”，“归责原则”均可作为分类的标准。也就是说，侵权法律规范依据它可分为侵权法的“归责原则”(以其内容为标准它可进一步分为过错责任原则、无过错责任原则等)和其他法律规范。依“价值判断要件说”，过错责任原则、过错推定责任原则、无过错责任原则、公平责任原则的构成要件可分为“归责原则”和其他要件。于是，既需要寻找其他标准(当然还要确定它的称谓)来划分全部侵权法律规范，也需要创设另一个统帅过错责任原则、过错推定责任原则、无过错责任原则、公平责任原则的属概念。
四、作为准法律概念的“归责原则”的内涵和外延
如上所述，“归责原则”这一概念自20世纪80年代起被学者赋予三种完全不同的内涵(对此学者若无自觉就会犯逻辑同一性错误)。那么全国人大法工委民法室所使用的“归责原则”这一概念的内涵到底是什么呢？或者说它选取了哪一种学说呢？其实它选取的是“侵权的构成要件和效果说”。其理由是：(1)“归责原则”是属概念。全国人大法工委民法室明确指出，过错责任原则、无过错责任原则是“归责原则”的种概念。(2)过错责任原则和无过错责任原则均由构成要件和法律后果构成。它明确指出，“依据本条(即《侵权责任法》第六条——笔者注)规定，在过错责任原则制度下，只要同时满足以下条件，行为人就要承担侵权责任：行为人实施了某一行为、行为人行为时有过错、受害人的民事权益受到损害、行为人的行为与受害人的损害之间有因果关系”[55]。它还指出，“依据本条(即《侵权责任法》第七条——笔者注)规定，无过错责任的构成要件有四个：一是行为；二是受害人的损害；三是行为与损害之间具有因果关系；四是不存在法定的不承担责任的情形”[56]。既然过错责任原则和无过错责任原则均由构成要件和法律后果构成，那么，“归责原则”就应如此。
那么，《侵权责任法》所规定的“归责原则”在外延上有哪些呢？全国人大法工委民法室明确指出，它包括过错责任原则和无过错责任原则，但还指出“过错推定(原则)近似于无过
错责任原则”[57]。由此可见，它倾向认为包括两个“归责原则”。它还明确指出，《侵权责任法》第二十四条是“关于公平分担损失的规定”；“公平分担损失的规定是侵权法根据实际情况作出的特别规定，与侵权责任的归责原则——过错责任原则和无过错责任原则不同”[58]。就是说，公平责任原则不是“归责原则”之一。其实，“归责原则”在外延上有四类。其理由是：(1)过错责任原则和无过错责任原则的构成要件不同。因此，它们应各自算一类。(2)过错推定原则其实应算一类。从表面上看过错推定原则仅仅是举证责任倒置，所以它不应算单独的一类。其实不然。它实际上是借举证责任倒置之机变更了侵权的成立要件，而使其介于无过错责任原则和过错责任原则之间。巴尔的下段话可作为佐证：“在推定不当行为之责任的许多案件中……既然被告必须就他的行为符合善良家父之谨慎负举证责任，违反注意义务也就不再是完全意义上的责任要件了：在出现举证困难时，即使行为本身无不当也必须承担赔偿责任。”[59]那么，它的要件是什么呢？它们是：行为人实施了某一行为、行为人不能证明自己行为时无过错、受害人的民事权益受到损害、行为人的行为与受害人的损害之间有因果关系。既然它的构成要件特殊，它就应算单独的一类。(3)公平责任原则也应算一类。如上文所述，它有构成要件且构成要件具有特殊性。
